משכנות הרועים תקא

שהיה לו בה שותפות נפסל ועכשו שמניח אותו חלק לחבירו חזר לכשרותו ע"ע גם בזה אפריין נמטייה שנתכוון לדעת הרשב"א ז"ל המובא במקו' לשם והביאו מרן ז"ל בס' בד"ה כדכתי' לעיל. אך אוסיף להביט שכתב עוד ז"ל ואי משום שותפות הרי מתחלה עומד ליחלק דשותף חולק שלא מדעת וכל העומד ליגזוז כג זוז דמי וכו' עכ"ל הנה מאי דפשיטא ליה להרב ז"ל דקרקע המשותף כחלוק דמי באשלי רברבי תליא הא דאמרינן בפי"ן דף קכ"ו ההוא בכור דזבין נכסי דידיה ודפשוט וכו' לא עשה ולא כלום מר סבר לא עשה כלום בפלגא ומ"ס בכלהו ופירשב"ם אפי' בחלק פשיטותו לא קנה לפי שעדין לא חלקו אבל חלק בכורה א"צ חלוקה ע"ש והתוס' שם חלקו עליו דחלק פשיטותו נמי מה שעשה עשוי רק על חלק אחיו לא עשה ולא כלום והק' ע"ז פשיטא וכי ע"ז צריך לישאל רבא ע"ש ובמקו' לשם הביא משם הרשב"א ז"ל דחולק על רשב"ם בזה דס"ל כל שלא הוברר חלק השותף אינו יכול למכור מדאמרינן התם דס"ב פלגא בארעא דאית לי רבעא פלגא דאית לי בארעא פלגא אלמא אפילו קודם שהוברר יכול למכור ע"ע ולע"ד יש ליישב דהתם מיירי בשדה שניכר חלק כל א' מהשותפין אלא שהמחלוקת היא בין הקונה והמוכר שהמוכר אומר לא מכרתי לך אלא חצי החצי שיש לי . והקונה אומר כל חצי שלך מכרת לי ע"ז אמר נחזי אנן איך כתב ליה דאי כת' פלגא דאית לי בארעא כולי פלגא מכר לו ואם כתב ליה פלגא בארעא דאית לי רבעא אבל לעולם דמיירי בחלק המבורר ומצאתי להמרדכי בפי"ן סי' תשצ"ג שהביא משם ר"י מפריש ז"ל גופיה דחולק על רשב"ם ז"ל וס"ל דחלק הפשוט מכור ויפה כיון הרב ז"ל לדעתו שכ' והו"ל כמו שהוא חלוק דכיון דיכול למכור חשבינן ליה כמי שחלוק ושפיר מעיד לו עליו ולפ"ד אם יזכה המערער וזוכה בחצי השדה שערער על חלק ראובן ולא ערער על שמעון שראובן יפסיד חלקו שהרי הוא כמו שחלוק ורשב"ם ז"ל שכתב בד"ה נוגעים וכו' דכיון שלא חלקו כל מה שיטול המערער יפסיד זה עמו וכו' ע"ע איכא למימר דרשב"ם ז"ל לטעמיה דכיון שלא חלקו כל מה שיטול יש בו חלק שמעון ומפסיד עמו וצריך להתיישב בדבר ולדעת האומר כמי שחלוק ואינו מפסיד כלום הא דחשבי' להו נוגעים בעדות משום דהיום או למחר יוציאנה ג"כ משמעון ונראה דגם הנך רבוותא דפליגי אסברת רשב"ם אזלי ומודו דמפסי' עמו דלא חשבינן לחלק חבירו כמי שחלוק דמי אלא לענין שיכול למכור חלקו אבל לא לשאר מלי ובודאי דמודה רשב"ם ז"ל דבמוכר חלק משדהו שהוא מכור וכאותה שאמרו במנחות דק"ח בית מביתי מכור לך וכו' מראהו כפול וכו' אלמא יכול למכור מביתיו ומשדותיו חלק א' דכולה ארע' דידיה היא ולא פליג רשב"ם ז"ל אלא בדבר המשותף עם אחרים דבכל חלק שהוא מוכר יש לשותפו בו ומפני כך אינו יכול למכור תדע דהרשב"א פליג אדרשב"ם ז"ל וס"ל כמי שחלוק דמי כמ"ש במקו' לשם אשר הונף ואשכחן להרשב"א ז"ל גופיה בתשו' הביאה מרן ז"ל רי"ס קע"ה וז"ל וכן הדין נותן שמאחר שיש לו חלק בקרקע בכל חלק וחלק שמוכר הוי המחצית שלו אחרי שלא הוברר וכו' עכ"ל אלמא דס"ל ז"ל דלא חשיב כמבורר אלא הוא הדבר דלענין מכירה כיון שיכול לחלוק חשיב במי שחלוק דהעומד ליגזז וכו' ועיין בסמ"ע סק"ה ומ"ש עליו ה' ט"ז ז"ל דיש להתבונן בדבריו ואין כאן מקום להאריך בפרט עד עת בא דברו בדיני מכירה בע"ה איה"ב. וכתב עוד ה' ז"ל וז"ל ולהכי לא מוקי לה תלמודא כגון שהשותף נתנו לחבירו וכו' דמ"מ לענין חלקו תחלתו בפסלות הוא ואע"פ שנתנו וכו' ע"ע ואנכי עני לא הבינותי דבריו ז"ל דמ"ל תקנה לו בלשון דו"ד אין לי בשדה זו או שנתנה במתנה דלעולם על השותף הוא מעיד ולחלק השותף לעולם. הוא כשר דכמאן דחלוק הוא מה יתן או מה יוסיף שינוי הלשון ורשב"ם והרמב"ן והרשב"א ז"ל דק"ל הכי היינו דלא למהדר בתר לישנא דלא מהני ולמשקל ולמיטר ואהא תי' משום יגדיל תורה וכו' ולאשמועי' דהאי לישנא נמי מהני בשקנו מידו כמדובר אבל לענין דינא פשיטא דלא נ"מ מידי ודברי הרב צריכים לי תלמוד

ומ"ש. רשב"ם הא דלא מוקי לה בנתנו לו במתנה וכו' אע"ג דאיהו ז"ל ס"ל דחלק הפשיטות אינו יכול למכור משום דאינו מבורר כדכתי' נר' דה"ק יברר חלקו ויתנו לו במתנה וזה פשוט וראיתי לעמוד ע"ד מרן בש"ע דאיהו ז"ל בסי' ל"ג אייתי לתי' התוס' דבפיסול ממון לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ע"ש והתוס' כתבו כן לתרץ מאי דק"ל אהא דפריך ולסליקו תרי מנייהו וכו' וכדכתי' שרבי' מאיר ז"ל היה סובר כן וכשמצא לר"י מפריש תי' אחר הדר ביה מההיא והטעם דחלוק זה לא נמצא בגמרא אלא משום דק"ל חדיתו האי דינא וכיון דאשכחנא שנוייא אחרינא תו לא אמרי' הך דינא והרמב"ן ז"ל תי' תי' אחר כדכתי' וסמך עליו ידו הרשב"א ז"ל כמדובר וא"כ מרן ז"ל בש"ע אחר שהביא תי' התוס' אמאי בסי' נ"א הביא דברי הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל ולא הלך בדרך רבי' מאיר ז"ל אלא ע"כ לומר דמרן הש"ע אסתברו ליה דברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל למפסק כוותייהו אע"ג דבלא"ה הקו' כבר מתרצא שאעפ"י שהרשב"א בתשו' ח"ב סי' רל"ו לא כ"כ מ"מ איהו ז"ל הכריע מדעתו לפסוק כדבריו שבחידושיו ואע"ג דבדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל קו' התוס' מתרצא שפיר לא נמנע מלכתוב דבריהם למימרא דהלכתא כדברי הרמב"ן והרשב"א ולאו לתירוצא בעלמא ואי אשכחן שינוייא אחרינא אין לזוז מס' הלזו אלא אע"ג דקו' מתרצא שפיר כתי' התוס' אפי"ה דבריהם ז"ל הלכות קבועות נינהו ולא כמו שחישב הש"ך ז"ל משם ה' העיטור ז"ל דלא מהני סילוק אלא קודם העמדתם לדין אבל אם עמדו לדין לא מהני דלאחזוקי מלתייהו הוא דקא מסתלקי ע"ש. נלע"ד שאין דעת הרשב"א והתוס' והרא"ה ז"ל כן דאהא דאמרינן בקידושין והשתא דתקון רבנן וכו' הק' דלאחר שישבעו יעידו וכו' ומאי קושיא דכבר עמדו בב"ד ונשבעו דודאי הך שבועה כמו סילוק דמיא אלמא ס"ל דאפילו לאחר שעמדו בב"ד ונשבעו דהיינו סילוק ס"ל דמהני ושלא כדעת ה' העיטור ז"ל ואי משום עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד כבר תרגמה ה' הלבוש ז"ל סי' ל"ו ונ"א דדוקא לענין שלא יוכלו לחזור מעדותם הכתוב בשטר דהו"ל כמי שהגיד עדותו בב"ד שאינו יכול לחזור ולשנות דבריו ולהגיד אבל כה"ג לא עש"ב ועיין בה' אדרת אליהו ז"ל למוהר"א קובו סי' כ"ד בדין הסילוק מה שהאריך ולא נמצא אתי אלא לעת עתה בתורת שאלה

ולענין אם מסתלקים העדים אי חשבינן השטר מזמן הכתוב בו אי מזמן הסילוק הנה בענין שיחזירו ויעידו שכתב מרן בסי' ל"ו דמהני אי זוכרים העדות מתוך השטר כתב וז"ל והרי הוא כשטר הא' וכ"ה בתשו' הרא"ש ז"ל בכלל נ"ח פעמים שלש לשון