משכנות הרועים תצא

בבא להוציא וכי היכי דהתם טעמא דמלתא משום דבההיא הנאה וכו' ה"נ בההיא הנאה וכו' והדר דינא דאין לחלק בין הבא להוציא לבא להחזיק ובתרוייהו אמרי' דהוי התראה ומהנייא בלא קנין והרב גד"ת ז"ל תי' דסובר רבינו דכל עוד שעומד בהלואתו שמניחה בידו ואינו תובעה ממנו נראה דמהימן ליה ובההיא הנאה משתעבד עכ"ל ולפ"ד למדנו שאם הלוהו לזמן ובתוך הזמן התרה בו שאל יפרענו אלא בפני פ' לא מהני כיון דליכא טעמא דבההיא הנאה כיון שאינה שעת הלואה ולא מצי תבע לממוניה דאכתי לא מטא זמניה אם כן מה שהניחה להלואה גביה לאו משום דהימניה ומשו"ה לא מהני התראה וצריך ער'ב רב למדנו מדברי הרב גד"ת ז"ל שדעת הבע"הת ל"ש בהימניה טפי מנפשיה גרידא ל"ש בהימניה כבי תרי ל"ש בשעת הלואה ל"ש שלא בשעת הלואה בכלהו לא בעינן קנין ובאמירה לחוד שמה התראה ומהני ושלא כדעת רבינו מאיר ז"ל שהביא הרב ושלא כדעת הרמב"ם ז"ל לפי מ"ש ה"המ ז"ל כמדובר

עוד ראיתי להבע"הת שער י"ג ח"ב סי' ב' שכתב בענין כת"י שיש בו נאמנות וז"ל ואיכא מ"ד דדוקא דכתיב ביה בההוא כת"י קנין על הנאמנות וכו' ולא יחול על עצמו עד שיתנה שהאמינו ומסתברא דלא צריך קנין וסברתנו בשער כ"ו ובזה נסתפק ה"ר יהודה וכו' עכ"ל. ומצאתי לה' העיטור ז"ל בדיני חוב דס"ב ע"ד שכתב וז"ל ואיכא מ"ד כיון דליכא קנין בנאמנות לא מהני והרב המחבר הצ"ע עכ"ל וכמדומה דמר ניהו ה"ר יהודה שכתב בע"הת ומדברי הרב התרומות הללו נשמע דל"ש בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה אלא כל כת"י היוצא וכתי' ביה נאמנות מהני אפילו בלא קנין מדקא פסיק ותני דלא מפליג ועוד דהרב ז"ל מסתמיך ואזיל אמ"ש בש' כ"ו וכבר נתבאר דהתם הכי ס"ל כדכתיבנא

וחזי הוית להטור סי' כ"ב גבי קבלת עדות קרוב או פסול דפסק כדעת הרי"ף דדוקא בחד אבל תרתי לא דכיון דתרתי לריעותא לא מהני אלא ע"י קנין וע"ז כ' וההיא דאמ"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי וכו' דמהניא כתב הרמ"ה דוקא דאמ"ל הכי בשעת הלואה וכו' או לאחר הלואה וקנו מניה אבל לא קנו מניה לא כיון שקבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל וכ' מרן בב"י מתוך רבינו משמע שדעת הרמ"ה כדעת הרי"ף ז"ל דההיא דשבועות דקנו מניה היא עכ"ל ויש לעורר שאם הטור ס"ל שדעת הרי"ף כהרמ"ה ז"ל אמאי לא כתב דין זה משמיה דהרי"ף ז"ל ותו דהטור אייתי להך דאמ"ל מהימנת לי כל אימת דאמר' דלא פרענא ובנאמנות כהאי אי לוה מייתי דפרעיה מפטר וע"ז כתב שהרמ"ה ז"ל דוקא בשעת הלואה או לאחר הלואה וקנו מניה ובנאמנות כבי תרי לא שמעינן אי בשעת הלואה נמי בעי קנין כיון דהימניה אפי' נגד ק' עדים או"ד כיון דאדעתא דהכי אוזפיה א"צ קנין והרי"ף ז"ל לא כתב שהוא ע"י קנין אלא בהך דהימניה כבי תרי דמינה אייתי ראיה לסתור סברת הגאון ז"ל ודבריו מוכיחין דאפילו בשעת הלואה בעי קנין דמדמה לה לקבלת קרוב ופסול אבל בהימניה טפי מנפשיה איכא למימר דס"ל דאפילו שלא בשעת הלואה לא בעי קנין וכדכתיבנא לעיל ואם הטור יפרש דברי הרי"ף ז"ל כדעת הר"ן ז"ל בחי' דבתרוייהו לא בעי קנין אבל כל שהוא בשעת הלואה סגי וס"ל דל"ש הימניה טפי מנפשיה להימניה כבי תרי אי בשעת הלואה לא בעי קנין ושלא בשעת הלואה בעי קנין א"כ סברת הרי"ף והרמ"ה ז"ל כחדא שריין כמ"ש מרן בב"י ולא כמ"ש דההיא דשבועות בדקנו מניה דזה אינו מדברי הרי"ף ז"ל אלא כשאינו בשעת הלואה גם מ"ש מרן ז"ל אלא שהוסיף לומר שאם התנה כן בשעת הלואה בלא קנו מניה מהני לפי המשוער דבתרוייהו בשעת הלואה וקנין שכתב הרי"ף ז"ל לאו דוקא לפי מ"ש הר"ן בחי' ומ"ש משם הנמק"י כבר כת' מאי דנלע"ד בכוונת דבריו ז"ל

והנה רבני מגדולי אחרונים נו"ן המה ראו כן תמהו בדברי הטור הללו שבסי' כ"ב הביא דעת הרא"ש דפליג על הרמ"ה ז"ל ומסתמא קאי בשיטת אביו ואילו בסי' ע"א הביאו דברי הרמ"ה להלכה בלי שום חולק והרב פו"ד והרב"ח ז"ל ניחא להו לחלק בין היכא דהימניה טפי מנפשיה ואפילו שלא בשעת הלואה לא בעי קנין אלא בהימניה כבי תרי בנאמנות כהאי שלא בשעת הלואה לא מהניא אלא בקנין ע"ש וכבר ביררנו בדעתנו הקצר' מאי דנלע"ד והרב ט"ז ז"ל סי' ע"ה שם ס"ל דלא שנא דהימניה טפי מנפשיה דנאמנות מנות קלישתא ל"ש הימניה כבי תרי כל שלא בשעת הלואה לא מהני בלא קנין ע"ש והב"ד של כת הקודמים נו"ן והב"ד הבא אחריה' אשר היו לפנינו הם דני' בהסכמ' הרב"ח ואנחנו נעשינו סניפי' להם והש"ך סי' ע"א הסכים לדברי הרב"ח לדינא אע"פי שפקפק בקצת דבריו וכן היא הסכמת הכנ"הג ז"ל שם אות ו' בהג"הט וע"ע בהש"ך ז"ל סי' ס"ט סקי"ט שהולך ואור בשיטת הרב"ח ולדעתו בסי' ע"א ע"ש גם הר' האורות נמשך אחר הב"ח והש"ך ודלא כהט"ז ע"ע ולדעתו בנ"ד על בעל הכת"י להביא ראיה שהכת"י נכתב בשעת הלואה או בשעה שנתן לו הסחורות כמ"ש הרדב"ז ז"ל בחדשות סי' תקל"ד ע"ש אמנם הש"ך שם בסי' ע"א סקל"ה עמ"ש מרן כשמצוה הלוה מועיל אפי' בלא קנין והגיה עליו מור"ם ז"ל דוקא כשאמר כן בשעת הלואה כתב ע"ז הש"ך וז"ל וכשכתוב בו נאמנות מסתמא אמרינן שאמר כן בשעת הלואה או שקנו ממנו על הנאמנות ולאפוקי אם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו ממנו אז אין מועיל הנאמנות וכ"כ הסמ"ע ז"ל עכ"ל ולפ"ד דבנאמנות מנפשיה א"צ קנין אפי' לאחר הלואה כמדובר ע"כ מ"ש הכא דאם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו ממנו דאין מועיל הנאמנות היינו בהימנוהו כבי תרי בכ"הג אין מועיל והו"ל לפרש ועיין בתשו' הרב זרע אברהם בח"מ סי' ק' דע"ה ע"ג מ"ש בדברי מור"ם ע"ש אמור מעתה דדעת הסמ"ע והש"ך ז"ל דאם הכת"י אינו מתברר שלא קנו מידו אמרינן מסתמא קנו מידו ושלא כדברי הרדב"ז ז"ל הללו ובר מן דין כבר נתבאר דאנו אין לנו אלא דברי מרן ז"ל בש"ע לפ"ד הב"ח והש"ך והכנ"הג וכ"ש שרבים מהאחרונים הכי ס"ל ואנן בדידן כך היו דנים כך הקודמים ועד אחרן כמו שנא' ומה גם לדעת הרב גד"ת בדעת בע"הת כל זמן שמניח לו ההלואה אצל הלוה חשיב כשעת הלואה כדכתי' לעיל וכן מצאתי לה' מוהר"ש גאון ז"ל בתשו' סי' טו"ב דל"א ע"א ע"ש וכעת מצאתי להרשב"ש ז"ל בס' תיקון סופרים שבס' יבין שמועה דס"ד ע"ג שכ"כ. מכל ה"מ דכתיבנא בעניו' נראה פשוט שהכת"י הלזה שכתוב בו הנאמנות מנות שריר וקיים ולא מהימן הלוה למטען פרעתי וגובה חובו במיטבא. חדא דבנ"ד ליכא סהדי דפרעיה אלא לוה הוא דקא טעין פרעתי ובנאמנות כהאי דקליש