משכנות הרועים תפו

לעיל במע' אות בי"ת מדיני בנים והעליתי דלשון בני אדם כולל את אשר ישנו ואת אשר עדיין לא היה אמור מעתה יש מקום חיקור דין כיון שכולל העתידים לבא ובאו אחר זמן המתנה אי בני זכיה נינהו או לא דע לך דבפרק מ"ש דקמ"ב ע"ב איתא התם ההוא דאמר לדביתהו נכסי להוו לבנין דיהוו לי מניך וכו' הנך ודאי לא קנו דאכתי ליתנהו וכו' ע"ש ופשיטא לי דמיירי בבריא מדקא סלק' דעתיה דאכתי ליהוו ליה בנין מינה ובמתנת בריא לא תסגי ליה בלא קנין ואפי"ה פשיטא ליה לתלמודא דלא קנו משום דאכתי ליתנהו וכדאמרינן מרינן התם לעיל דק"מ דאפילו לר' מאיר דס"ל דאמר מקנה דבר שלא ב"ל מודה הוא דאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם ע"ש וכן מצאתי לרב"א ז"ל בשיירי המקו' בשם הרא"ם ז"ל גם הרמ"ה בחידו' שם סי' ל"ג האריך להוכיח דמיירי בבריא ע"ש והרמב"ם ז"ל בפכ"ב מה' מכירה דין י"א כתב סתם וסמוך ונראה כתב מזכה לעובר דידיה דקנה ע"ש וכתב המ"מ ז"ל דדעת רבינו כמ"ד אפילו בבריא מדסתם לן סתומי ע"ש וה"נ אמרי' בהאי דינא וכ"ש שהדבר מוכרע מעצמו הרי הוא כמבואר

וראיתי למרן ז"ל בב"י ס"סי רנ"ג מחודשים ט' שהביא תשו' הרשב"א והיא ל"ו נדפס"ה בח"ג סי' קי"ט דאתשיל קמיה בשכ"מ שאמר שני שדות שיש לי יהיו לבני פ' אם יהיו לו בנים זכרים ומת ואח"ך היו לו לפ' בנים זכרים והשיב בני פ' לא זכו לפי שלא היו בעולם ואין אדם מקנה דבר שב"ל וכ"ש לדבר שאינו בעולם וכדאמרינן התם אימור דשמעת ליה לר"מ בדבר שב"ל אבל לדבר שב"ל מי שמעת ליה עכ"ל ולא ידענא מ"ט העלים עין של מעלה מהאי עובדא דאיתא לה התם בתלמודא מהך טעמא גופא דאפילו ר"מ מודה וכדכתיבנא והו"ל לאתויי הך עובדא ולחדושי בה דבר דאפילו לר"מ דינא הכי כמדובר

ותבט עיני בתשו' למוהר"ם ז"ל הובאה במרדכי בפ' מ"ש דאתשיל קמיה במי שהיו לו בנים מאשתו ראשונה וכשנשא אחרת התנה עם בניו שהבנים שיהיו לו מאשתו זאת חולקים בשוה עמהם ולא נולד לו ממנה כי אם בת אחת אם זכתה או לא והשיב לא זכתה חדא דאין הבנות בכלל הבנים וכו' עכ"ל וכבר עמדתי עליו במקום אחר סי' בס"ד וכתב עוד וז"ל ועוד אפי' את"ל דבכ"הג לא שייך למימר אין אדם מקנה דבר שלב"ל והבאתם ראיה מפ' י"נ דדחי שאני הכא דמעיק' ל"א ליה בל' ירתו וכו' ופיר"שי ז"ל שאינו מקנה להם השתא ולכשימות אז היורשים בעולם ה"מ בבן בין הבנים עכ"ל ולא בריר לן דעתיה דה' מוהר"ם אי מודה להו ז"ל בבן בין הבנים דלא שייך ביה דאין אדם מקנה דשב"ל דלכי מייתי הא איתנהו בעולם כדעת השואלים או"ד לדבריהם קאמ"ל ואיהו לא ס"ל הכי והכי משתמע למלוהי ובין הכי ובין הכי ק' מהך עובדא דלסוף הו"ל בני וקאמר תלמודא דלא קנה ולא פליג אלא בבני קשישא אי הוי כאמ"ל קני את וחמור דלא קנו ע"ש ואמאי והא הכא דבן בין הבנים הוא ויותר יש לתמוה על השואל ועל פירש"י שהביא השואל. שוב מצאתי להתוס' שם דקל"א בד"ה ש"מ וכו' שכתבו בפירש"י ז"ל הלזה ותמהו עליו ממאי דאמרי' התם גבי המזכה לעובר אימור שמעת ליה לר"מ וכו' כקושיין מהך עובדא תלי"ת ועלה בדעתי לומר דהתם בנדון מוהר"ם התנאי היה עם הבנים בניו שהיו לו מאשתו ראשונה שקבלו עליהם שיחלוק עמהם ולא שכתב להם האב אלא דאין לזה שורש ולא משמעות הלשון וליישב דעת רש"י והשואלים לים הנלוים אליו נראה דבאומר לשון ירושה כיון דאין חלות לירושה אלא מכי מיית ובהאי שעתא הא איתנהו בעולם ושפיר זכו אבל באומר בלשון מתנה דמהשתא קני ואפי' באומר מהיום ולאח"מ הא מיהא ארעא השתא קני לה שפיר אמרינן דאפי' לר"מ אין אדם מקנה למי שלב"ל והמזכה לעובר והך עובדא נמי דאמר נכסי לבני דלהוו לי מנך כלהו בלשון מתנה נינהו משו"ה פשיטא ליה לתלמודא דהנך ודאי לא קנו וכן במזכה לעובר זהו הנלע"ד ליישב דבריהם ז"ל ואי ק"ל הא ק"ל לדברי מהר"ם ז"ל דפשיטא ליה דאין הבנות בכלל הא אם היו בנים זוכים א"ה מאי קמ"ל האב דפשיטא שכל בניו מה שהיו לו ומה שיהיו לו בני ירושה נינהו אלא ע"כ לטפויי אתא דאפילו בת נמי תירות כברא והכא ליכא לשנויי כמ"ש התוס' התם גבי ההוא דאמר נכסי לבני ולית ליה אלא חד ברא וברתא דאי קרו לחד ברא בני למה הוצרך לומר כן אלא ע"כ לאמשוכי לברתא בנחלה אתא ותי' שאם מצא שטר מתנה לאחר אין בו כלום אבל בנדון מהר"ם ז"ל לא נחית אלא לאוקומי נחלה לבני האשה שרוצה לישא

ועלה מן האר"ש דלכ"ע הבנות הנולדים אחר זמן המתנה אין להם חלק ונחלה בתוך אחיהם ואפילו שיהיו בנים מאחר עלות דמלת הנולדים כוללת אשר כבר נולדו ואת אשר עדיין לא היה וזו הלכה העלה היא העולה דאין לנולדים אח"ך חלק במתנה א"כ איפה איכא למימר דאפילו הנולדים כבר לא קנו דהוי ליה כקני החמור וכקני את וחמור איכא למ"ד דלא קנה כלל ואיכא למ"ד קנה הכל ואיכא למ"ד קנה מחצה ומרן בסי' ר"י פסק דקנה מחצה ע"ש מיהו אשכחן לה"המ ז"ל בפ"ט מה' אישות שכתב לתרץ הסוגיות דקידושין ובתרא לחלק יצא דבכוללן בבת א' דקידושין לכ"ע לא קנה כלל אבל במחלקן דאמר את וחמור הוא דפליגי בה אמוראי וע"ש ובנ"ד דכללינהו לכל הנולדים בחדא מחתה א"כ לא קנה כלל ומאן דקמן כיון דשכיב אב ברא ירית בתורת ירושה ולא משום מתנה דבטלה ומבוטלת היא איברא כד דייקנא אשכחן דמרן ז"ל לא ס"ל הכי דהוא ז"ל כדעת האומרים דדחו הך הוגיא דקידושין מקמי הך סוגיא דפ' מ"ש וסוגיות פלגן בהדייהו ולא שני לן בין בכולל למחלק לב' עניינים כמ"ש בש"ע א"הע סי' מ"א ע"ש ובזה תבין ותשכיל מ"ש הש"ך ז"ל סי' ר"י שם וז"ל ועיין בא"הע סי' מ"א עכ"ל שם רמ"ז דלדעת מרן אין לחלק בעניינם כמ"ש ה"המ ז"ל וא"כ לדידן נקטינן כדעת מרן בש"ע דאע"ג דכלילנהו כחדא שריין קם דינא דהנך דליתנהו לא קנו אבל הנך דאיתנהו זכו זכיה מעליא

ואולם נשאר לנו לברר דהשתא דאמרי' דהנולדים זכו במתנה זו דאכתי מידי ספקא לא נפקא דאיכא למימר דלא נתכוון אלא לבנים ולא לבנות ומ"ש בלשון רבים בני הנולדים יען כי העולה על רוחו כי גם הנולדים אח"ך המה יטלו חלוקה והוא לא ידע דהנך לאו בני הקנאה נינהו אבל לבנות לא עלתה על דעתו כלל ואין כל ישעו וחפצו אלא לסלק רש"ל בניו מלאה לכן תלה בנולדים לו ולמיקם עלה דמלתא תא ואחוינך הא דגרסינן בפ' מ"ש דקמ"ג ההוא דשדר פסקי דשראי לביתיה אמר"א הראוים לבנים לבנים הראוים לבנות לבנות ולא אמרן אלא דלית ליה כלתא אבל אי אית ליה כלתא לכלתיה שדר ואי בנתיה לא נסיבן לא שביק בנתיה