משכנות הרועים תפד

נאמן שמואל ז"ל סי' ק"ב דקמ"א וה' כרם שלמה ז"ל ח"מ סי' ט"ו והרב זרע אברהם ז"ל סי' ה' דע"ד והרב דרכי נועם ז"ל ח"מ סי' י"ב וה' גו"ר ז"ל ח"מ כלל ה' דקל"ג והרב משאת משה ז"ל ח"מ סי' ה' דכ"ג ותשו' הכנ"הג סי' קס"ד דקנ"ז ומדברי ה' מוהריב"ל ז"ל שהביא הרב הכנ"הג סי' ס"ו אות ז"ך בהגה"ט שכתב ואם כתוב בכל לשון ש"ז ויפוי כח וכו' קנה ע"ש אלמא ס"ל דאע"ג דחסר ההקנאה אהני האי לאקנויי וע"ע בהג"הט אות כ"ג ודלא כמהרח"ש וכבר הארכתי לעיל והבאתי דברי הכנ"הג סי' ר"ג אות מ"ח בהג"הט וסי' רמ"ב וסי' קע"ו אות י"ז ולכי תדוק בנ"ד לכ"ע דאהני האי לישנא כאילו כתוב בשטר וכתבוה בשוקא דשטרא דההקנאה שטר מעלייא הוא אלא דאימור דחיישינן דילמא לאו למתנה גמו' איכוון אמטול הכין כי אמר כהאי לישנא אגלאי מלתא דמדעתיה קיהיב ומצאתי אילן גדול הרמ"ה ז"ל דף פ"ז ריש ע"ב דה"ט דלא קני לא משום דמחסרא חדא מאנפי ההקנאות הוא אלא מספיקא הוא דלא קנה דאי מתברר מפומא דסהדי דמ"ט גופיה א"נ מפום סהדי אחריני וכו' עכ"ל ומכי מסהדי סהדי דשטרא דאמ"ל ליפות כח המקבל והם כתבו כתיקון חז"ל אם איתא דאמר להו אטמרו אין זה תיקון חז"ל ואדרבא אורועי מרעי לשטרא אלא ודאי דאמ"ל סתמא וליפות כחה ואינהו דאתרשי להו למכתב מתנת פרהסיא דלא מחזקינן לעדים דמדנפשייהו כתבי וע"ע לה' פני משה ז"ל ח"א סי' ס"ד ע"ש מכל הני מילי דכתיבנא בעניותין המתנה הלזו קמה וגם נצבה וזכתה האשה ויורשיה הבאים מחמתה זכיה דאורייתא

ועוד אחרת היתה בקיום המתנה הלזו ממ"ש בשטר המתנה וקנו ממני וכו' וקנינו מיד פ' הנז' וכבר כתב הרשב"א ז"ל ח"ב סי' ש"א אע"ג דאין קרקע נקנה אגב קרקע היכא דכתוב בשטר כהאי לישנא אהני לאקנויי ביה קרקע אג"ק ומרן בב"י סי' קצ"ה קבעה ג"כ להלכה פסוקה בלי שום חולק ודלא כמ"ש הרב בית יהודה ז"ל ח"מ סי' ס"ב דאין זה דעת מרן בש"ע דלא אשכחן למרן בב"י דאייתי מאן דפליג אהאי דינא והרב מוהר"ש יונה ז"ל ספוקי מספק"ל אי איכא מאן דפליג על הרשב"א ז"ל פשפש ולא מצא וה' מוהריב"ל ס"ד סי' ל"ב לא מצא שום חולק אלא מסברא דנפשי' שמיע ליה דאם איתא לא הוו שתקי מינה שאר פוסקים ע"ש והאי כללא ממ"ש הרי"ף על הגאון כה"ג וכבר רבו עליה גדולים חקרי לב ובמקו' אחר הארכתי בס"ד ואנן בדידן דגרירי בתריה דמרן בב"י ובשלחנו ובמפה אשר עליו אין לנו לזוז מדבריהם ומה גם כה' המבי"ט ז"ל ח"א סי' שכ"ט וה' מוהר"א ששון ז"ל סי' קכ"ג וה' מוהרשד"ם ז"ל ח"מ סי' שכ"ג וה' מוהר"י אדרבי סי' קצ"ו וה' מוהרש"ך ח"א סי' קע"ז והתימה מהרב מוהר"ם אלשיך ז"ל סי' פ"ו דפשיטא ליה דשאר פוסקים חולקים על הרמב"ן ז"ל וכוותייהו נקטינן ורבו מרן העתיק תשובת הרשב"א ז"ל והרמב"ן ז"ל בלי שום חולק וצע"ד וכבר עמדתי על ענין זה לעיל במערכת אות א' מדיני אג"ק סי' בס"ד ועיין להכנה"ג שם אות ס"ז וש"א ובתשו'

וכעת נשאר לברר במטלטלין שנשארו אחרי מות הנותן אי אמרינן כאן היו בשעת המתנה וכאן נמצאו לאח"מ הנותן וקיימי בחזקת האשה ויורשיה או"ד הנך דהוו בשעת המתנה אזלו לעלמא והני אחריני נינהו ובחזקת יורשי הבעל קיימי עד דמייתו יורשי המקבל ראיה דמטלט' הללו הן הנה היו ברשות הנותן בשעת המתנה הנה מרן בב"י סי' ר"ן הביא תשו' להרשב"א ז"ל דכתב משמן של גדולים דס"ל כאן נמצאו וכאן היו וכן העלה בשלחנו שם סכ"ו ע"ש ובסי' קי"ב ס"ד כתב בהאי מלתא בשם י"א וכו' ולפי הכלל המסור בידינו דס"ל למרן כס' י"א בתרא וכדסתם לן בס"סי ר"ן ואלו רבינו סי' ס' ס"ו סתם דעל התובע להביא ראיה שהיו אצלו בשעת המתנה ע"ש ובאמת פשוטן של דברים נראה דלא דמי דגבי מטלטלי שאני דהא קא חזינן דקיימי ברשות נותן ומסתמא אמרינן מעיקרא נמי ברשותיה הוו משו"ה לא מפקינן להו מרשות המקבל אלא בראיה אבל זהובים דמכסו וקיימי מאן לימא לן דהוו ברשותיה דנותן בההיא שעתא דמתנה וכ"כ הש"ך סי' ס' שם סקכ"ח ע"ש בקיצור גם הרב הסמ"ע מצדד אצדודי והרב פני משה ח"א סי' ס"ו קרא ערער ע"ד הסמ"ע אלא שהרב כנ"הג בתשובה ח"ב סי' קס"ד דף קצ"ה מסכים לדברי הסמ"ע ז"ל דשאני לן בין טענת הנתבע בבריא לטענת היורשים בשמא ולפי זה בנ"ד דהתובע והנתבע בשמא קאתו הדר דינא והו"ל כבריא ובריא וכ"כ ה' מוהרשד"ם ז"ל ח"מ דרכ"ג ע"א שאלה ש"ט ועל המקבל להביא ראיה וכ"ש בנ"ד דתנאה הוי דיכול למכור כל מה שירצה דאיכא למימר מטלטלי דהו"ל בשעת המתנה מכר אותם והני אחריני נינהו וכל טענת היורש כטענת בריא חשיבא אפילו נגד יורשים הבאים להוציא וזה פשוט. מיהו לפום מאי דשמיע לן מדברי מרן ז"ל דסי' קי"ב ור"ן דעל היורשים להביא ראיה והמקבל יאכל הלה וחדי דכאן היו וכאן נמצאו כמ"ש הרמב"ן והרשב"א ז"ל משמן של גאונים ז"ל עכ"ל דהך דסי' ס' גבי זהובים שניא היא מהמטלט' דמחזו וקיימו וכמדובר

(שט) מתנה. יעקב נשא את לאה ותלד לו את רש"ל ותמת לאה ויקח גם את רחל ותלד לו את יהודה ודינה וליעקב קרקע חצר א' שפרה רוחו ועמד וכתב שטר מתנה לאשתו חצי החצר ולבניו הנולדים לו מאשתו זאת חצי החצר הנז' וד"ן דשטרא אעח"מ עמד בפנינו פ' וכך אמ"ל הוו עלי עדים נאמנים וכשרים וקנו ממני בקש"ם בדל"ב וכתבו וחתמו בכל לשון של זכות כח ואופן המועיל ותנו ביד אשתי פ' להיות בידה לראיה ולזכות שמרצוני הטוב בלי שום זכר אונס כלל ועיקר אני מודה בפניכם הודאה גמורה כמודה בפני ב"ד חשוב יצ"ו שהקניתי לה ארבע אמות קרקע ואגבן ק"ס ייחדתי לאשתי חצי החצר הידועה לי פה כפר פ' יע"א לגבות ממנה דמי כתובתה כדמש"ו אחר העדרי מעולם אאי"ו ואם באולי היא שוה יותר מסכי כתובתה הרי הוא נתון לה במתנה גמורה שרירא וקיימת וחתוכה וחלוטה משופה ומנופה מכל מיני ערעורין מהיום ולאח"מ וגם כן אני מודה בפניכם הודאה גמורה כנז' שחצי החצר הנז' הנשאר הרי הוא נתון במתנה מעכשו מהיום ולאח"מ לבני הנולדים מאשתי הנז' והרי אני מזכה להם על ידה המתנה הנז' וג"כ אני מודה בפניכם כנז' שכל מה שקניתי ועתיד אני לקנות מטלטלי אגב מקרקעי ה"ה במתנה גמורה לבני הנז' מלבד העשרה גרושוש ששיירתי לי ולזכותי ואחר העדרי מן העולם אאי"ו יקחו אותם בני שיש לי מאשתי הנז' בתורת ירושה כמו שזכתה להם התורה הקדושה והשאר הלא המה במתנה לבני הנזכרים כנז' ומעתה תלך האשה פ' ותזכה במתנה הנז' לה ולבניה הנז' זכייה