משכנות הרועים תפב

אלקפטא בידייהו תשו' הרא"ש ז"ל הלז וכבר ראתה עיני לה' הדרישה שם סי' קנ"ג העמיק הרחיב בביאור תשו' זו ואוקמה במצוה מח"מ ע"ש ולפ"ד מרן ז"ל בדעת הטור דאפי' בשאר מתנות דלא כתיב בהו כתבו בשוקא מגבינן בהו שפיר צ"ל דהתם מדינא והכא בתר מנהגא שנשתרבב כמ"ש הב"ח ז"ל שם סי' רמ"ב וה' משחא דרבותא ז"ל אע"ג דמאריה דאתרא הוא ואנן. בתריה דמרן הש"ע גרירי וכ"ש דמנ"ר ז"ל נר המערבי צה"ר לו כסברת מרן בש"ע דהא נטתה דעתו לפירוש קמא דכ' מרן ע"ש מה שהאריך סי' רמ"ב ס"ג בד"ה שם לפיכך וכו' וישב על המקראות ואין לי להאריך עוד בענין זה ועיין בסמ"ע שם סק"ג במ"ש דלקמן יתבאר דהאידנא וכו' ודוק היטב. ואם נפשך לקיים מתנה זו מפני שכתוב בה קנין ואמרינן בעלמא דשטר אית ליה קלא דסהדי דשט' מפקי לקלא דמה"ט מלוה בשטר גובה מהלקוחות כיון דשטר קלא אית ליה לקוחות אינהו דאפסידו נפשייהו א"כ לא משכחת לה מתנתא טמירתא על ידי עדים דא"ל אטמרו א"נ דאמר להו כתבו בשוקא ובדלית בה קנין אלא בנותן קרקע ע"י שאמר שדי נתונה לך דמהני אפי' בכת"י העדים ועיין להסמ"ע והב"ח ריש סי' קצ"א ורב"א במקו' שם כתב דה' מוהר"י בן מיגאס ז"ל דמצדד אצדודי למימר הכי ומשם י"מ כתב דאפי' בקנין בעינן דא"ל בשעת קנין כתבוה בשוקא ומסיק ה"ט בתרא עדיף. טפי ומסתבר ועבדינן כוותיה עכ"ל גם אשו"ר להרב העיטור ז"ל שם פסיק ותני ואע"ג דאית בהו קנין מתנה טמירתא היא עכ"ל וכמדומה דהרמב"ן ז"ל לא היה גורס בדברי הריב"ם ז"ל מאי דמסיק וה"ט בתרא עדיף טפי ומסתבר ועבדינן כוותיה מדכ' לחו' שם ובתשו' לגאון בקנין לחודיה נמי וכו' ואי לא אמר הכי חיישינן לסתמא ור"ח ז"ל. סמך כן ודברי ר"י הלוי מטין כן עכ"ל מדקאמר מטין ולא קאמר הכי מסתבר ליה ש"מ דלא הוה גריס במלתיה הכי והרמ"ה ז"ל בחי' שם סי' קי"ב בד"ה ברם וכו' דעתו לומר דע"י דאלימא מלתיה דקנין בסתמא לא חיישינן למתנה טמירתא ע"ש במה שהאריך והטור שם סי' רמ"ב ס"ז הביא דברי ר"י הלוי הללו בלי שום הכרעה ולא הטיה אלא כתב שאביו הרא"ש ז"ל הסכים לסברא בתרייתא ע"ש ועיין להרב דרישה במה שנדחק דמהיכן שמיע ליה מדברי הרא"ש ז"ל הכי ע"ש ולע"ד משום. דאי ס"ל לחלק בהכי לא הוה שתיק מלאשמועינן כל כהאי מלתא ומדסתם ש"מ דלא שמיע ואנן בדידן דגרירי בתריה דמרן ז"ל כבר מלתא אמור' דאפילו ע"י קנין נמי לא סגי וכ"ש דרוב בנין ורוב מנין קיימי בחדא שיטה ועיין בב"י ז"ל

איברא דאכתי איכא למיפך בזכותיה דמקבל מתנה ממאי דכתיב בשטר מעתה זכתה אשתי פ' הנז' במתנה הנז' דאשכחן למרנא הב"י ז"ל שם דכתב משמיה דרבינו ירוחם ז"ל ואם החזיק אותו בה מעכשו לא שייך בה דין מתנתא טמורתא עכ"ל ומרהוט לשונו מוכח דאע"ג דלא החזיק אותו בפועל אלא דכתב ליה ילך ויחזיק מעכשו סגי דאם. בהחזיקו ממש מה הלשון אומרת מעכשו דבהחזיק ממש: אין חלות לתיבת מעכשו ונראה שזו היא דעת מרן בדברי רי"ו ז"ל מדכתב בתריה תשובת הרשב"א ז"ל סי' תתקצ"ד שאם כתוב בשטר ילך ויחזיק אע"ג דלא כתיב ביה חתמו בפרהסיא וכתבו בשוקא כשר דזה הוי. פרסום עכ"ל. מפורש יוצא דבכתי' לחוד השטר כשר ולהכי. מרן סמכינהו אהדדי א למימר ילמד סתום מן המפורש ומ"ש רבינו ירוחם ז"ל וכן כ' הרמב"ם ז"ל ט"ס וצ"ל וכן כתב הרשב"א ז"ל ותשובת הרשב"א הלזו נראה לי שהיא קיצור מתשו' אחרת שבח"ב סי' שנ"ג הביאה הכנ"הג ז"ל שם אות יו"ד. עוד שאלתם על שטר מתנה שאין כתוב בו כתבוה בשוקא אם היא מתנה או לאו תשובה ראיתי נוסח שטר המתנה כתוב בו ילך ויחזיק וכו' א"כ הרי נתן ורצה לפרסם אחר שאמר ילך עכשו ויחזיק וכו' את"ל זה שאמר ילך מעכשו ויחזיק אין לך גלוי יותר מזה וכו' ע"ש דעת שפתיו ברור מללו דאע"ג דאכתי עדיין לא מטא לידא דמקבל מכי אמ"ל ילך ויחזיק מעכשו עקימת שפתים הוייא מעשה ותו ליכא למיחש ולומר למתנה טמירתא אכוון ומ"ש הרשב"א בתשו' סי' שנ"ג ומ"ש דאפילו בסתמא הוי מתנה טמירתא וכו' אשגירת לישנא הוא ור"ל דחיישינן לומר למתנתא טמירתא הוא דאכוין וכדדייקי רבוותא מדקאמר חיישינן למימר לעיוני אם יש צד דיחוי וכדכתי' לעיל אלא בדא"ל אטמרו וכתובו בעינן עד דמטיא לידיה. דתו לא מפקינן. מניה כמ"ש בתשו' הגאונים שבסוף שער ן' מח"ד וז"ל בשידוע שהיא מתנה טמירתא וכו'. אם נתן הנותן וכו' אין אנו מוציאין מידו אע"פי שאמר לעדים אטמרו וכו' ע"ש דון מינה דבסתמ' דאע"ג דאכתי לא מטא לידיה באמירה לחוד תסגי ליה ומ"ש הרי"ף בתשו' סי' ח' שהמתנה כשהגיעה לידו דמלתא דעבידא לאגלויי וכיון דאמר דטמירא ולא רצה לגלותה וכו' ע"ש ה"ד בדא"ל אטמרו דעלה נמי אתשיל אבל בסתמא אה"נ מצי סבר כהרשב"א ורי"ו ז"ל וכדכתי'

ולענ"ד גם מרן הולך ואור בסברא זו דבמחו' . ד כתב משם הר"ן ז"ל דמטי בה משמא דרבוותא דדייקי מדקאמר מתנה טמירתא לא מגבי' בה ולא קאמר אינה כלום יש לדון אם החזיקו בה או שהחזוק בפניו ולא מיחה בו בכ"הג מהניא וכו' וכן היה דן הרי"ף וכו' וכתב ע"ז מרן וכבר כתב' לעיל בזה ע"ש ולכאו' פלג"ן בהדייהו דלעיל כ' משמיה דהרשב"א דאפי' באמירה סגי' ואילו הרי"ף ורבוותא סברי מרנן עד דהחזיקו או החזיק בפניו ולא מיחה בו ולפי מאי דכתיבנא ניחא דרבוותא קא דייקי ממלתיה דרב יהודה א"ר האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה דלחד לישנא דאמ"ל אטמרו ולאידך לישנא דלא אמר להו כתבו בשוקא אבל למאי דמסקינן דבסתמא חיישינן ולא קאמר לא מגבינן בה כי אמ"ל ילך מעכשו ויחזיק תסגי לן לבטולי להך דחיישינן ומעתה מא"ח ומר א"ח ולא פליגי ויפה כיון מרן ז"ל בדכתב וכבר כתבתיו וכו' נתבאר לעיל ס"ג ולשם כתב מור"ם דאם החזיקו או כ' לו ילך ויחזיק וכו' ולכאורה לא ראי זה כראי זה דלמר לא קאמר אלא עד שיחזיקו או החזיק הוא לפניו ולא מיחה בו ולמר ל"ש החזיקו ל"ש כתב ליה ילך ויחזיק קנה אמנם לפום מאי דכתי' בדעת מרן הב"י ז"ל דמרן. העתיק דברי הר"ן הלכה כדינא דמתנה טמירתא ומור"ם מיירי בסתמא כמבואר בתשו' הרשב"א ז"ל כמו שנאמר

אמנם מחברי הרב בעל העיטור שם שכתב דמתנה ק . מעכשו. כיון דמטיא לידיה קמא ברשותיה ואיתפרסמא מלתא לא חיישינן לסתמא וכי חייש לסתמא דהויא לאח"ז היא עכ"ל משמע דס"ל דאפילו בסתמא בעינן דמטייא לידיה דהמקבל אם לא שנדחוק בדבריו דמ"ש במתנה מעכשו ה"ל דכתי' בה מעכשו דחשיב לה כמאן דמטיא לידה דמיא ומ"ש הויא לאח"ז ר"ל בדלא כתיב בה מעכשו ילך ויחזיק וכו' וטעמא רבה איכא