משכנות הרועים תפ

מתנת מצוה מח"מ אע"ג דלא כתיב בה כתבוה בשוקא וכו' מגבינן בה ומטעמא דכתי'

איברא שדברי רב האיי גאון ז"ל הללו קרבו ויאתיון בס' שערי צדק סוף שער ג' וז"ל וששאלתם שהתובע שטוען שלא יעידו עליו שהמתנה שנתן היתה מתנה פרהסיא יש לך לדעת שעיקרה מר"י א"ר וכו' והלכתא חיישינן אין אנו שומעין מזה שמתנת סתמא לא מגבינן בה אבל שמענו דחיישינן ועניינו שיש להתיישב בדבר ולעיין אם ראויה המתנה ליבטל ואם יש בה דיחוי ומעשים בכל יום ראויים ומפורסמים כשהאב נותן לבנו נכסים בין בלשון מתנה מפורש בין. כיוצא בה כמ"ש אמר"ש יטול יחזיק וכו' כלם לשון מתנה היא ולא אמרו לשון פרהסייא ולא כתבו וחתמו בשוקא לא גרע מלשון מתנה ועוד שבדבריהם כשידוע שהיא מתנתא טמירתא נאמר לא מגבי' בה אבל אם נתן הנותן למי שנתן לו מה שאמר עליו שהוא מתנה אין אנו מוציאין אותו מידו אע"פי שאמר לעדים אטמרו כתובו לימא שנאמר בו מתנה סתם עכ"ל ולא הבינותי דתרי לישני דר"י קיימי אמאי דאמרי' מתנתא טמירתא לא' מגבינן בה דלחד לישנא מדא"ל סתמא אע"ג דלא אמ"ל אטמרו אפ"ה לא מגבי' בה ועלה מבעיא לן הי מנייהו דהני תרתי לישני דעבדינן כוותיה ורבינא אמר דלא חיישי' דכל כמה דלא אמ"ל אטמרו שפיר מגבינן בה והיינו כלישנא קמא ורב אשי דאמר חיישינן היינו כל"ב דעלה קאמר רב יהודה אמר רב לא מגבינן בה וכן פי' רשב"ם ז"ל אלא דק"ק על רשב"ם דאיהו ז"ל דייק מדקאמר חיישינן ולא קאמר לא מגבינן בה למימרא דאי תפיס לא מפקינן מניה ולעיל אמלתיה דרב יהודה אהך לישנא דכל דלא אמ"ל כתובו בברא וכו' פסול יעו"ש והנראה שדעתו ז"ל דרבינא ור"א דאמרי תרוייהו כל"ק ובסתמא מגבינן ביה והיינו דקאמר רבינא אין חוששין דלכתחלה שפיר מגבינן בה ורב אשי סבר נהי דאי תפיס לא מפקי' מניה הא מיהא דלכתחלה לא מגבינן ביה והיינו דקאמר חוששין ולא קאמר לא מגבינן ביה ודעת הגאון הא דנקט חוששין לאו דחיישינן בעיקר המתנה משום דלא כתיב בה כתובו בשוקא דלהא כלל כלל לא חיישינן כיון דכלישנא דר"י קמא נקטינן אלא דחוששין להתיישב בדבר לעיוניה אי איכא צד דיחוי ולא ידעתי מה הדיחוי ומה טיבו עד שמצאתי להרב בעל העיטור ריש ה' מתנה דצ"ג ע"ד שכתב ודייקי רבוותא מדקאמר סתמא חיישינן ולא קאמר לא קני אלמא חששא היא ואיכא לדקדוקי עלה דמלת' כגון דפייס מניה חד גברא למכתב ליה מתנ' והוה מדחי ליה זמנא בתר זמנא ובתר הכי אמ"ל לסהדי כתובו ליה סתמא דההיא ודאי איכא למיחש למתנתא טמירתא וכו' אבל כתב ליה מדעתא דנפשי' ליכא למיחש להאי חששא ולא מחזקינן להאי מתנתא טמירתא וכן השיב רבינו אפרים ז"ל ע"ש

אמור מעתה שדעת רבינו האיי גאון ז"ל שבתשו' הלזו לא מסתיימא אמלתיה דכה"ג דכתב הרי"ף ז"ל ואולם הרב המעתיק ספר שערי צדק נתחלף לו בהעתקה שם רבי' האיי גאון ז"ל בשם גאון אחר ואינה מתורתו של רבי' האיי גאון ז"ל אלא דאכתי לא אפרוק דבתשו' הלזו קא מסהיד דמעשים בכל יום ראויים ומפורסמים להגבות מתנה בסתם אע"ג דלא כתיב בה כתבו בשוקא ומסתמיך ואזיל אדינא דתלמודא דקאמר חיישי' ואילו רה"ג ז"ל דמייתי הרי"ף ז"ל לא קא מסהיד אלא אמצוה מח"מ דבהנך שטרי דלא כתיב בהו כתבוה בשוקא מגבו בה ורבוותא ורבינו אפרים שכתב העיטור דדייקי מלישנא דגמרא דקא' חוששין אם יש דיחוי א"כ כך הוא מתנת בריא כמתנ' מצוה מח"מ כיון דמדינ' הוא דמקימי' לה ומגבינן בה אמנם דעת הרי"ף כדעת רה"ג: דמדינא דגמרא חיישינן דהיינו דלא מגבינן בה אלא. דבמצוה מחמת מיתה הקילו הגאונים אלא דאכתי לא אתנח לן מאי דנקט הרי"ף ז"ל בהלכות ובתשו' במצוה מח"מ ולא ש"מ דאי טעמא הוי משום דהקילו אפילו בש"מ נמי אשכחן דהקילו ואמרי' דברי שכ"מ ככת"ומ דמו

וראיתי להרמב"ם ז"ל ברפ"ט מה' זכיה שכתב שכ"מ שצוה ואמר אל תגלו וכו' מצוה מח"מ אצ"ל גלו המתנה אלא אע"פי שכתובה סתם אין חוששין לה שמא מסותרת היא עכ"ל עין רואה דרבינו ז"ל שאני ליה בין מתנת שכ"מ בין מתנת מצוה מח"מ וכדוקיין וכתב הכ"מ ז"ל בהלכות בשם רה"ג ז"ל ע"ש וה"ה ז"ל טעמא טעים תרי טעמי חד משום גם אהבתם גם. שנאתם כבר אבדה א"נ דכשם שהקל ר"ש במסוכן האומר כתבו גט לאשתו שיכתבו ויתנו לפי שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבו ותנו ה"נ לענין מתנתו אמרינן שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבוה בשוקא ע"ש ולא נקט משום דדבריו ככתובין וכמסורין דמו משום דא"ה אפילו בשכ"מ נמי ורבינו ברפ"ד כתב בין בריא בין חולה צריך לומר כתובו בשטרא וכו' ע"ש אלא דבש"מ דאמרי' ככת"ומ דמו כי היכי דלא תטרף דעתו עליו כשלא יתקיימו דבריו אמטו להכי הקילו בדרכי ההקנאות אבל משום דטרוד בנפשיה לא יוכל להאריך לא אמר ר"ש אלא במסוכן גבי גט ומינה. דמתנתו כגטו והיינו מצוה מח"מ וה"המ ז"ל שם אחר שביאר דעת רבינו ז"ל וכדדייקנא בעניו' כתב אבל קצת הגאונים חלקו והביאו דברי הרב בעל העיטור ז"ל הניתנים למעלה ומסיים מדברי הבעל העיטור ומטי בה משמיה דה' מוהר"י אבן מיגאס ז"ל קאמר רבינו הרב וכך הורה בתשו' הגאון נמי כך מצינו לו תשובה בענין זה נמי וכן הורה עכ"ל ולפי מה שנתבאר בדעת הרי"ף בהלכות ובתשו' דה"מ במצוה מח"מ דוקא ואין להאריך

ועלה מן האר"ש דבמצוה מחמת מיתה ליכא מאן דפליג דאע"ג דלא כתי' בה כתבוהו בשוקא והוא נמי לא אמר להו לסהדי אלא כתובו סתמא מגבינן בה שפיר אלא בבריא וחולה דעת רה"ג והרי"ף והרמב"ם ז"ל לא מק' לה ולא מגבינן בה ודעת הגאון בתשובה ורבוותא ורבינו אפרים ז"ל דבין בריא וכ"ש שכ"מ דכל היכא דליכא למיחש דדיחוי קא מדחי ליה דלא נקבל מדינא דגמרא שפיר קיימי' לה ומגבינן בה

והתוספות שם בד"ה איכא וכו' הקשו לפום מאי דמסקי' והלכתא חיישינן א"כ איך מגבינן כלהו מתנתא דאין אומר לסהדי כתבו בשוקא וכו' ומיהו לפי שנוהגים עתה לכתוב בשטרי מתנתא וא"ל מתנה זו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא הילכך כי אמ"ל נמי סתמא דעתו לומר כמ"ש בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגים לכתוב כך לכך אמ"ל בפירוש כתבוה בשוקא וכו' עכ"ל מרוצת דבריהם הוכח תוכיח דבשטרי מתנה היו כותבי' כתבוהו בשוקא אלא מודעת זאת בכל הארץ וקים להו ז"ל בגווייהו דכל שטרי מתנה דאין הנותן אומר להם אלא סתמא אהא שפיר מקשו דאפסיקא הלכתא לסתמא חיישינן ותירצו מה שתירצו ש