משכנות הרועים תעט

ומריש הוה אמינא דבסי' תתקנ"ח הכותב כל נכסיו לג' בניו דאיכא למימר דלאפוטרו' הוא דאכוון אמ' אם איתא דלהכי אכוון ולגרועי למתנתא לשתוק ויפה היתה לו שתיקה. ומה לו אצל הקנאת מטלטלי אג"מק דאי לאורועי למתנתא דמטלטלין אדרבא השתא קמה וגם נצבה במקרקעי דלאח"מ קני המקרקעי כפירושו כמ"ש סי' תתפ"ב אלא ש"מ דלמתנה גמורה הוא דאכוון ואפקה מחששת אפוטרופוס וכיון דלהכי הוא דאתא זכו אהא דמטלטלין ולא נתכוון להקנות כלום אלא לגלויי דעתיה דלמתנה גמורה אכוון משא"כ הך דסי' תתקנ"ח דמיירי בעיקר ההקנאה אגב דוק ותשכח

איברא דחמותי ראיתי אור בתשו' הרב משאת משה ז"ל ח"מ סי' ח' דל"ד ע"ד דאייתי בידיה תשו' הרשב"א ז"ל הלזו וכתב דהרא"ש ז"ל בתשו' כלל ע"ה סי' ב' פליג עליה וצדד לקרב את הדיעות ולא זכר שר האל"ף תשו' הרשב"א ז"ל גופיה דסי' תתקנ"ח והתימה על מרן בש"ע דבס"סי רמ"ח פסק לתשו' הרא"ש ז"ל וברי רמ"ו פסק תשו' הרשב"א ז"ל סי' תתקנ"ח נמצאת אומר דהשתא מיהא דאשכחן להרמ"ה דס"ל דהקנאת מטלטלי אג"מק לא מפקא מאפוטרו' וכדכתיבנא גם בנדון הרשב"ש ז"ל הוא בכותב בשטר דקנו מניה בקש"ם ומטלטלי אג"מק ומצדד אצדודי לקיים המתנה מכמה צדי צדדים ולא העלה על דל שפתיו שהמתנה בקש"ם ואג"מק ש"מ דלא ס"ל כהרשב"א ז"ל ומצינו חבר טוב להרמ"ה ז"ל ואם נפשך לו' דס"ל להרשב"ש ז"ל כדעת הי"א שכתב הרמב"ן ז"ל דגבי אשתו אפילו במברר דבריו דלמתנה גמורה אכוון לא מהני לה ולא מידי ולא עשאה אלא אפוטרו' ונדון הרשב"ש ז"ל בכותב לאשתו הוא אין זה מתקבל דכל כי האי הו"ל לפרש ולא לסתום ותו דהוא ז"ל אזיל ומורה כשמעתא דזקנו הרמב"ן ז"ל ובאותה תשובה עצמה הסכים לדברי זקנו הרמב"ן ז"ל בחי' בפ' י"נ ע"ש אמנם מרן דבש"ע סי' רמ"ו פסק תשו' הרשב"א ז"ל דסי' תתקנ"ח איך פסק לתשו' הרא"ש ז"ל דכלל ע"ה סי' ב' דבס"סי רמ"ח ובב"י סי' ר"ן הביא תשו' הרשב"א דסי' תתפ"ב זוהי שקשה והתימה שלא נתעוררו בזה נושאי כליו גדולים חקרי לב ז"ל וכמו שתמה על זה ה' משאת משה ז"ל שם ואחר עבור זמן מה השמש יצא על הארץ והארץ האירה בספר הבהיר משחא דרבותא ובסי' ר"ן סי"ז עורר חניתו על זה והצריך להתיישב בדבר הזה

ומעתה כיון דמרן ז"ל בא"הע גבי כותב לאשתו העלים עין דע"י הקנאת מטלטלי אג"מק זכו במתנה כמ"ש בח"מ סי' רמ"ו גבי הכותב לבנו ומה גם אחרי ראותינו להרמ"ה והרשב"ש ז"ל דס"ל דלא זכתה מאן חשי' לאפוקי ממונא מחזקת היורשים וכבר כתבו הפוסקים דכל פלוגתא דרבוותא לא מפקינן חזקת היורשים וכ"ש לפי מה ששיערנו בעניו' בדעת מרן ז"ל דס"ל לחלק בין כותב לבנו לכותב לאשתו א"כ בנ"ד לא זכתה כלל אלא שכעת מצאתי למרן ז"ל בתשו' שבספר אבקת רוכל סי' ע' שהביא דברי הי"א שהביא הרמב"ן ז"ל וכתב מ"ש הרמב"ן ע"ז שהם דברי הבאי ע"ש מ"מ או' אני עני דאילו ראה מרן ז"ל דברי הרמ"ה והרשב"ש ז"ל הנותנים למעלה לא הוה דחי תרי מקמי חד הוא הרשב"א ז"ל ואנן בדידן בהגלות נגלות דבריהם ז"ל עלייהו סומכים וממונא לא מפקי' מחזקת היורשים שהם מוחזקים חזקה מעליא מדין תורתנו הקדושה ולא ראיתי להאריך ואם יש את נפשכם ללמוד על כל הפרטים הלא כל האר"ש רחבת ידים בס' הכנ"הג ז"ל והרב תורת חסד סי' רכ"ט והרב עדות ביעקב ז"ל סי' כ"ו וע"א והרב פרח מט"א ז"ל ח"א סי' ט"ל ועיין עוד להרב מוהר"ש גאון ז"ל בספר משפטים ישרים בסי' ל"ד

(שח) מתנה. אתשיל קמאי מהב"ד של אי ג'רבא יע"א ע"ד עסק שטרא דמתנתא ור"ן אנחנו עדים ח"מ בא בפנינו פ' והוא בלב שלם ונפש חפצה ואמ"ל הוו עלי עדים וקנו ממני בק"ג וכתבו בכל לשון של זכות וייפוי כח וחתמו ותנו ביד אשתי פ' שמרצוני הטוב צדקת עליהא ג'מיע מא כסבני אלאה תחת כיפת הרקיע מקרקעי ואגבן מטלטלי הכל כאשר לכל תביע ותרהן ותצדק ותעשה כרצונה ואין מוחה בידה אעדא מן נאכ'לת וואחדא'פיג'נן אלדי פי' חצתי אלדי ענדו יאכ'דוה אליורשים מתאעי אמא בקיית רזקי כולו מתנה גמורה לאשתי הנז' בדלא למימר אפוטרו' עשיתיך ולאכן כול מא נטוול אנא בחיים חייתי כולו מתאעי וכיף נחב נעמל פי' רזקי ומא אלו חד מעאייא אפי' שו"פ ומעכשו זכתה אשתי פ' אלמתנה הנז' כנז' וקנינו מיד פלוני הנז' בדל"ב דלא כאס' ודלא כטופסי דשטרי אלא כחומר וחוזק מתנות דנהיגי בישרט ותיקון חז"ל ויהי זה שלום ע"כ נוסח השטר ואח"ך מת הבעל בחיי אשתו ואח"ך מתה אשתו ונפשנו לשאול הגיעה יורנו מורנו אם המתנה קיימת ויזכו בה יורשי האשה ואם בטילה היא יזכו בה יורשי הבעל ויבא שכמ"ה ע"כ נוסח השאלה

זאת אשיב הלא בראשי דהאי שטרא חסורי מחסרא ואשתמוטי קא משתמיט מניה ולא כתיב ביה וכך אמ"ל האי שטרא דמתנתא כתבוהו בברא וחתמוה בשוקא וכו' ובפ' חזקת דף מ' איתא התם אמר"י א"ר האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ופליגי בה בתרי לישני. דרב יוסף ואיכא בינייהו סתמא והדר מבעיא ליה סתמא והאי דלא אמ"ל אטמרו וכתובו ולא אמר להו נמי כתבוה בברא וכו' אלא סתמא אמ"ל כתובו ואפליגו בה דרבינא סבר לא חיישינן ורב סבר חיישינן ומסיק הלכתא חיישינן ואע"ג דלא אמר להו אטמרו לא מגבינן בה עד דאמר להו כתובו בברא וכו' וכתב עלה הרי"ף ז"ל כ' ברבינו האיי גאון ז"ל דלא רגילין בצוואות למיחש לסתמא ומעשים בכל יום כד נפקא תפקדת' דמצוה מחמת מיתה במתנה ומקיימינן לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כת' בה בפרהסיא עכ"ל ומדברי רבינו הגדול נלמוד דבצוואות אע"ג דלא כתיב שטרא דתפקדתא כתבוה בברא דהיא מתנת פרהסיא מקיימין לה ומגבינן בה אע"ג דלא פסיקא לן דא"ל הנותן לסהדי כתבוה בפרהסיא אלא מכי נפקא אתפקדתא קמן דמצוה מח"מ דאע"ג דלא ידעינן דאמ"ל הנותן ולא כתיב בה נמי שפיר מגבינן בה ופשוטן של דברים מוכיחין דדוקא בצוואות דמח"מ הוא דהקילו הגאונים ז"ל לגבייהו דאשכחן לרבנן דהקלו נמי לגביה בכמה מילי כדאיתא התם בכ"ד ה"נ הקילו לגבייהו דאע"ג דלא אמ"ל הנותן ולא כתיב נמי בשטרא מקיימינן ליה ומגבינן ביה אבל בבריא אוקמוה הגאונים אדינא דגמרא דלסתמא חיישינן ולא מגבינן בה וכן מצאתי להרי"ף ז"ל בתשו' סי' ח' שכתב בתו"ד הלא תראה שהגאונים ז"ל לא חשבו למתנתא אלא במצוה מחמת מיתה ולפי שאין קונה אותה המקבל אלא לאחר מיתה וכו' ע"ש משמע דהגאונים ז"ל לא הכשירו אלא