משכנות הרועים תעה

או לא מסתברא דאדרבא אית לן למיזל בתר עיקרא דדינא ונסמייה לתקנתא ונימא דכפי האי לא תקון רבנן והעמד הדבר על חזקתו וכדאמרי' בשבועות דמ"ח גבי אין אדם מוריש שבו' לבניו דבעו למגמר מינה לפוגם שטרו ואיתמ' עלה הבו דלא להוסיף עלה ע"ש. גם הרא"ש המעוז בתשו' ריש סי' ג' והביאו הטור אה"ע סי' קי"ח סל"א בענין תקנת מולינא בגביית כתובה פ' דכל ספק הנופל בתקנה תדחה התקנה מפני הדין ונעמיד הדבר על הדין ע"ש. גם הגאון מוהרא"ם ז"ל בתשו' ח"א סי' טו"ב כתב שהוכיח מהתלמוד ומהפוסקי' דהיכא שהאחד מוחזק מצד הדין והלה מוחזק מצד התקנה מי שהוא מוחזק מצד הדין הוא הנק' מוחזק ואחריו נמשך משך תור"ה הרב מוהריק"ש ז"ל בס' אהלי יעקב סימן נ' ע"ש ה"נ כיון דנקטי שטרא בידייהו ומאומדן דעתא דרבנן עבוד הלכתא בלא טעמא דלא עשאן אלא אפוטרו' מטעם הפקר ב"ד מ"מ נהי דהפקר ב"ד הפקר מדאורייתא הוא כדאמרינן בפ' השולח דל"ז מ"מ ה"מ במאי דאפקירו בפירושא אתמר ולא מכללא אבל במאי דמספק"ל אי נהגו בהאי הפקר או לא אית לן למיזל בתר דינא לאחזוקי שטרא טפי מתקנתא והיינו דק"ל להג"מיי גבי דלא עשאן אלא אפוטרופא דכתב רבי' דאפילו בבריא דרבא בעי לה התם וכיון דלא אפשוט הול"ל דבבריא קנה לאוקומי שטרא דמתנתא אחזקתיה

שוב מצאתי לה מקום שדעת הר"ן ז"ל למפסק דבבריא קנה שכן כתב בעיין דלא איפשוט וכיון שכן מסתברא דקנה קנין גמור דכיון דהלכתא בלא טעמא היא לא נקטי' מינה אלא מאי דפי' בהדיא עכ"ל הוא הדבר אשר דברנו בעניו' תלי"ת ובהך דהכותב קרקע. כל שהוא לאשתו דאמרינן אומדן דעתא הוא דכיון ששתקה אמרינן בההיא הנאה דאחשבה בהדי בני מחלה כתו' והא דלא מני לה בהדי הנך תלת מילי דהוו כהלכתא בלא טעמא משום דאיכא טעמא דשתקה ולא מחתה בו כשהפקיע שעבוד כתובתה במה שנותן לבניו ועוד דלא חשיב אלא במלי דאמוראי וכיון דלא הוי אלא מאומדן דעתא אם כן בבריא דמבעיא ליה לרבא בבריא. היאך הוה ליה לרב לפסוק דבבריא לא מחלה כתובתה וכדעת שאר רבוותא דפסקו דמוקמינן לשטר כתובה אחזקתיה עד דמייתי ראיה דמחלה אהא משני הגה"מי משום דבשאר תיקו דממונא עבדינן לקולא דהמוציא מע"ה והכא גבי כתובת אשה דאינה אלא מדרבנן דקי"ל כרבנן כדאיתא בפרק שני דייני גזירות דף ק"י וכדאמרינן עלה הכא מקולי כתובה שנו כאן הילכך עליה להביא ראיה שלא מחלה. ובכותב לבן בין הבנים דמבעיא ליה לרבא דבבריא היאך דדעת ריב"ב דקי"ל כוותיה פסק רבינו דבבריא דבריו קיימים על זה כתב הגה"מיי בפשיטות דאי תפיס תפיס דכך היא המדה בכל בעיי דלא איפשוט אלא דלשון רבינו לא רהיט בהכי דכתב אין דבריו קיימין דמשמע דאפילו תפס מפקינן מניה וזה דעת הרל"ם והר"י לבית הלוי ז"ל בדעת רבי' כדכתיבנא וכן היא דעת הנ"י שכתב דאי תפס מפקינן מניה דלאו דידיה שקל הילכך בבריא עבדינן כרבנן דאינו יכול להעביר הנחלה וכו' עכ"ל משתמע. מלוהי ז"ל דס"ל כדעת הרל"ם ז"ל בדעת רבינו דכיון דהא דמבעיא לן אי ריב"ב מודה לרבנן בבריא או"ד אפילו בבריא פליג השתא דלא אפשוט נקטינן כרבנן ואינו יכול להעביר הנחלה

איברא דלא מן השם הוא זה אלא דהנ"י לשיטתיה אזיל דס"ל בעלמא דכל בעיי דלא אפשוט אפי' תפס מפקינן מניה ואתה תחזה ל"ו עלתה ארוכ"ה בריש פ' שנים אוחזין גבי תקפה א' בפנינו ע"ש ומ"ש ועבדינן כרבנן לאו מטעמא דכתיבנא אלא דקושטא קאמר א"נ משום דכ' הוא ז"ל שדעת רבינו האיי גאון ז"ל ור"ש בדעת הרי"ף ז"ל נהי דפסיקא ליה בדעת הרי"ף דהכי ס"ל בכל בעיי כדכתי' משם הרמב"ן ז"ל אבל בדעת רבינו האיי גאון ור"ש דלא פסיקא ליה אי ס"ל הכי או לא משו"ה אצטריך להך טעמא

וצופה הייתי להכנ"הג שם להכנ"הג שם אות ו' שכתב משם ה' מורה צדק שכתב משם הריטב"א ז"ל דמסתבר ליה כדברי האומרים דכיון דיש לו שטר מתנה הרי הוא מוחזק במתנה ועל היורשים להביא ראיה שלא נתכוון אלא לאפוטרו' כיון דלא נתבאר בתלמוד וכן נראה דעת הגה"מיי עכ"ל אם הדברים כפשטן אינם אלא מן המתמיהין דאפילו בשט"ח ברור קי"ל יד בע"הש ע"הת דה' כב"ה דאמרי שטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי וס"פ השואל אמרינן האי מאן דאגר ביתא לחבריה וכתיב ליה שטר ואמ"ל הא קבלת עשר שנין והלה אומר חמש דינא הוא קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ש בפירש"י ז"ל ותוס' ולא חשבינן לשוכר מוחזק משום דנקט שטרא בידיה וכן בכתב למעלה ספל ולמטה קפ"ל ובכתוב בו שית מאה וזוזא אמרינן שית מאה אסתירי וחד זוזא כדאי' בפ' גט פשוט ובטוש"ע סי' ע"ב מיהו בהני איכא למימר דהנתבע טוען בריא אבל הכא דברים המסורים ללב דמי יימר דנתכוון לאפוטרו' ובמשכיר לשנה דינר לחדש דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או תפוס לשון אחרון ואמר ר"נ קרקע בחזקת בעליה עומדת ואפילו בא בסוף החדש כדאי' התם סו"פ השואל ופירש"י ז"ל שזה הספק לא בא עכשו וכו' ע"ש ועיין בהש"ך סי' שי"ב סקי"ד וסי' שי"ז והנלע"ד דדעת האומרים והסכמת הריטב"א ז"ל לאו כללא כיילי דכל דאיכא בין הנותן והמקבל דין ודברים . דבעל השטר מקרי מוחזק על הנותן אלא דוקא בהאי דינא דהוי הלכתא בלא טעמא וכדכתי' בעניו' ושכן מצאתי להר"ן ויחסתי ס' זו להגה"מיי וזה דעת הרב מורה צדק ז"ל ג"כ דהכי שמיע ליה בדעת ההג"מיי ממאי דדייקנא והכנ"הג השיא דעת הגה"מיי לדעת ה' מוהר"י הלוי ואותביה מהגהה אחרת ואחה"ר אותה הגהה לא קיימא אהך דהכותב לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא א"ה מאי שייטא דמחילה דמאי מחילה שייכא גבה אלא אהך דהמחלק נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא וכדכתי' ומה שהגיה הרב תיבת עליה שהיא ברפא וצריך להיות עליהם ע"ש לפ"ד ז"ל צריך להגיה דמחלה במקום שלא מחלה זה פשוט והנראה לע"ד כתבתי

ועלה מן האר"ש לענין דינא לדעת הרב מורה צדק וגם לפי מ"ש בעניו' שדעת הריטב"א והגה"מיי כדעת האומרים דבבריא לאו לאפוטרו' אכוין ואע"ג דלא תפיס מחזקינן ליה בנכסי ולדעת הרמב"ם לפי מ"ש הרל"ם והרב מוהר"י לבית הלוי נהי דלא מחזקינן ליה בנכסי' מיהו אי תפס לא מפקינן מניה ואנן בדידן דגרירי בתר מרן בש"ע צ"ע לדינא אי תפס בבריא מהו דלא גלה ר"ז לא בכ"מ ולא בב"י ואני איני בקי במנהג עירכם כיצד דנין שאם דנין ע"פי דגל הקי"ל ודאי אם תפש לא מפקינן מניה דמצי למימר קי"ל