משכנות הרועים תעד

כיון דאשכח תלמודא לאוקומה בדרב עוירא ורבינא דאתמר בגמ' יותר מלאוקומה בכותב היינו אומ' גם אש'ור להרמב"ן בחי' שם אמלתיה דשמואל דאתי מאי דקשו בה רבוותא ומאי דמשנו ר"ח והרי"ף ורשב"ם ז"ל ואחר שפלפל בחכמה כ' משם הר"י בן מיגאס ז"ל דריב"ב מיירי במפרש דבריו דלשם מתנה אכוין ודשמואל בדלא פי' דבריו והוו בה מהך דר"י הנחתום ומשני בה שפיר כדברי הרב המאור ז"ל והרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' זכייה העתיק מימרא דשמואל ובפ"ו מה' נחלות כתב לחלק בין כותב לאומר כד' ההלכות כמ"ש ה"המ ז"ל וע"ע בעיטור ז"ל בה' מתנת ש"מ דצ"ה באורך והרא"ש ז"ל הביא כל דברי הגאונים הנאמרים באמת ודעתו קרובה אצל רשב"ם ז"ל וכ"כ בטור סי' רמ"ו ולקמן יתבאר בס"ד

ובנדון דפליגי ריב"ב ורבנן ובעי בגמרא בבריא היאך לריב"ב דש"מ בר אורותי הוא אבל בבריא מודה לרבנן או"ד אפי' בבריא אמרה למלתיה ופליג לרבנן אפי' בבריא ובעו למפשטה מדא"ל ר"ן לרבי שניתם משנתכם כריב"ב אלמא אפי' בבריא אמר ריב"ב ושקיל וטרי למפשט בעין ולא אפשוט והרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' זכיה כתב דאם אמר כן בבריא לא אמר כלום וכ' ה"המ ז"ל בעיא דלא אפשיטא וכ"כ רב האיי גאון ז"ל וההלכות דלא עבדי בה עובדא ומפני זה כתב דאין דבריו קיימין עכ"ל ואכתי לא אפרוק מחולשא דא"נ לא איפשוט לא הו"ל לרבינו ז"ל להחליט ולומר דאין דבריו קיימין ולא הו"ל למכתב אלא ה"ז ספק ונ"מ להיכא דתפס הבן לא מפקינן מיניה דאורחיה דרבינו למכתב בכל בעיא דלא אפשוט דספיקא דממונא ובשלמא לדעת הרי"ף ז"ל ניחא דכבר השריש לנו הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות בפ' כיצד הרגל גבי עלתה לראש הגג שדעת הרי"ף ז"ל דכל הבעיי דסלקי בתיקו כותבן הרי"ף ז"ל כאילו נפשטו לפטור הנתבע ויפקח עינו ויראה החולק עז ע"ש שהאריך אבל על רז"ל ק' ושהפיל שן עבדו וסימא את עינו שכתב דיוצא בשנו ונותן לו דמי עינו תמהו עליו דבעיא דלא אפשיטא ואיך מוציאין מידו אלא שכבר ביאר דבריו בפ"ז מה' חובל דאם תפש העבד אין מוציאין מידו ובהכי מיירי בה' עבדים ע"ש

ומצאתי להרמ"ה בחי' בפי"ן סי' קל"ז דקצ"ו דס"ל דאבעיין אפשוט דאפי' בבריא נמי אמר ריב"ב ואע"ג דאפסיקא הלכתא כוותיה ה"מ בש"מ אבל בבריא לא קי"ל כוותיה אלא כרבנן והאריך להוכיח ולהכריח סברא זו מסוגיית הגמרא ע"ש ולע"ד קשה כיון דשמואל דאמר הלכה כריב"ב בש"מ דוקא קאמר ומר ניהו הוא דאמר הכותב נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפוטרופו' ע"כ דבש"מ מיירי דבבריא לא ס"ל כוותיה אלא כרבנן דלא אמר כלום א"כ מאי קמבעיא ליה תו לרבא בבריא היאך כיון דקי"ל בבריא כרבנן דלא אמר כלום דל מהכא טעמא דאפוטרופוס בלא"ה לא קנה וכ"ת אליבא דריב"ב קא מבע"ל הא ליתא חדא דמאי נ"מ למבעי אליבא דלא כהלכתא ועוד בה דהרמ"ה ז"ל שם סי' קל"א גבי בעיא דרבא כתב ולא אפשוט ועבדינן בה וכו' ע"ש ' והרל"ם בה' נחלות פ"ו חי' כיון דמספקא לן אי פליג ריב"ב ארבנן אפי' בבריא או לא ולא אפשיטא לא מפשינן פלוגתא ועבדינן כרבנן ואמרי' דמודה ריב"ב וה' מוהר"י לבית הלוי סי' ק"ז עמד בחקירה הזאת דאמאי לא כתב אם תפש לא מפקינן מניה כהך דהקנה קרקע לא' ומטלטלין לא' שכתב שאם תפס הלוקח לא מפקינן מניה ותי' דיש לחלק דהתם שאני שיצאו מרשות המוכר והספק אם דינא דאגב מהני כשהקנה קרקע לא' ומטלטלי לא' אמנם בזה הס' הוא אם נתכוון לשם מתנה או לא משו"ה אם תפס מפקינן מניה ועדין צ"ע ע"ש. וצריך חיקור דין בדברי רבינו ז"ל דברוב המקומות כתב אם תפס אין מוציאין מידו אי איתיה להאי חילוק שכתב ה' ז"ל ולדעת הרל"ם ז"ל ק' בהך דבעי רבא גבי הכותב לבנו או לאשתו לא עשאן אלא אפוטרופא בבריא היאך ולא איפשוט ורבינו החליט דבין בבריא ובין ש"מ לא קנו דאמאי לא כת' ואם תפסו לא מפקינן מנייהו כשאר בעיות דלא נפשטו אבל לדעת מוהר"י הלוי ז"ל ניחא כיון דהספק בזה אם נתכוון למתנה או לא משו"ה אפילו תפסו מוציאין מידן ותו כיון דלדעתו ז"ל דרבינו סובר דבבריא כיון דמספקא לן אי פליג נמי ריב"ב או לא ועבדינן כרבנן דאפילו אמר פ' בני יירשני לא אמר כלום ונ"ל דרבא מספק"ל בדעת ריב"ב אי ריב"ב מודה לרבנן או לא ורבא קמבעיא ליה לשמואל דאמר הכי בריב"ב דאפי' בבריא דבריו קיימין ובכותב קאמר שמואל דלא עשאו אלא אפוט' אי אמרה שמואל אפילו בבריא אף ע"ג דליכא טעמא כי היכי דלשתמעון מלוהי או לא ובבעיא דרבא קמייתא עבדינן בה כרבנן ואפי' בשייר אין דבריו קיימין ואפילו באומר ובכותב אפילו לריב"ב היכא דלא שייר אמרי דלאפוט' הוא דאכוין ואפי' בבריא דא"ל דלריב"ב אפילו בבריא קאמר וא"ל נמי דבריא לא מוקים אפוט' דלשתמעון מלוהי משו"ה לא קנה ואפי' תפס מוציאין מידו והרי"ף ז"ל כתב בעי רבא בבריא היאך ולא אפשוט ועבדי' לקולא דלא עשאה אלא אפוט' כבר כתבתי מה שהעיד הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות דדעת הרי"ף ז"ל בכל בעיי דלא אפשוט כותב בפשיטות כאילו נפשטו לפטור הנתבע ומ"מ הכא איכא למימר דס"ל כדעת רבינו לפום מאי דכתי' לעיל

ואולם חזות קשה הוגד לי בדברי הרב הגה"מיי דעל מ"ש בין בריא בין ש"מ לא עשאה אלא אפוט' כתב וצ"ע דרבא בעי לה התם בבריא היאך עכ"ל ובמאי דבעי רבא בבריא היאך אמר ריב"ב דכתב רבי' שם דאין דבריו קיימין וחזר ושנאה בפ"ו מה' נחלות לשם כ' הגה"מיי בעיא דרבא התם בבריא היאך וסלקא בתיקו והשת' דלא אפשוט לן אי אמר ריב"ב או לא הילכך מספק"ל ומי שתפס תפס וכ"כ רבי"א ז"ל עכ"ל. והא דאמרינן התם ב המחלק נכסיו לבניו וכ' לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתו' בעי רבא בבריא היאך ולא אפשוט ורבינו ז"ל בפ"ו מה' זכייה כתב דבין בבריא בין ש"מ איבדה כתובתה וכ' הגה"מיי צ"ע דקאי בתיקו ונראה לומר משום דכל תיקו לקולא והמע"ה כדפי' בס' הנזקין סי' ו' הילכך עליה להביא ראיה עכ"ל והני קראי קשיין אהדדי דמ"ט דרב דבחדא עמד ולא ענה עוד והצ"ע ובאידך צווח ולבסוף שתק ובאידך פשוטה לפניה ולאחריה ואשר אני אחזה דעת עליון דשניין דא מן דא ולא ראי זה כראי זה דהתם בכותב כל נכסיו לבנו או לאשתו דאמר שמואל דלא עשאה אלא אפוטרופא עין רואה דשטרא מעליא וכדבעי ליה למעבד עבד כדת של תורה נקטי בידייהו ואתו רבנן ובצרי וגורעין ומוסיפין ודורשין ודברו דברי נבואה והתקון רבנן מאומדן דעתא לאורועי האי שטרא דמתנתא ונהגו בה מנהג הפקר ב"ד כמ"ש רש"י ורשב"ם הנה הנם בראש אמי"ר משו"ה ס"ל ז"ל דכל כהאי אי איתרמי לן בכ"הג נמי תקון רבנן