משכנות הרועים תסח

מהימן למפרע לא מהימן בלהבא ע"ש וה"נ דכוותה כיון דמתנה ותנאי על מ"ש בתורה בדבור א' נאמרו וכ"ש שהקנין גומר הענין והוא באחד מדהא ליתא הא נמי ליתא ונהי דבנ"ד לא דמייא לעדות א' על ב' והעדים. קרובים לאחד כיון דבעדות א' נתבטל כל השטר כמ"ש מרן בש"ע סי' נ"א ס"ו ע"ש דאיכא למימר דשאני עדות דאכולה מלתא קא מסהדי משא"כ בנותן יימסדר דבריו איכא למימר אי בטלה לגבי האי לא בטלה לגבי אידך דכל חדא תיקו אדוכתה והשתא דאתית להכי איכא למימר נמי דמהך גרשתי למפרע לאו ראיה היא דהתם נמי כעין עדות היא לאפוקי לאשתו מחזקת א"א לפוטרה אם קלקלה אלא הא מיהא בנ"ד דתלה למתנת בנו בסילוקו שלא ירש נלע"ד דליכא מאן דפליג דלא אהני מעשיו ואל תשיבני ממ"ש מוהר"ם מפדווא ז"ל בסימן מ"ד בשאלה השנית ופסקו מור"ם ז"ל שם סי' נ"א שאם היה כתוב בשטר שנים או ג' דברים ונתבטל השטר בדבר אחד לא נתבטל השאר ע"ש דהתם לא תלאם זה בזה אבל בנ"ד שתלאם זה בזה בטל הא' גם את השני בטל מאליו כדכתי' ובפ"ק דגיטין ד"ח בכותב גט שחרור לעבדו נאמן לו'בפני נכתב ובפ"נח ואם כתוב בו עצמך ונכסי קנויין לך עצמו קנה נכסים לא קנה דבגט שחרור הימנוהו רבנן לומר בפ"נ ובפ"נח אבל בנכסים לא מהימן עד דמקיים השטר ואבעיא לן בכותב כל נכסי קנויים לך דקי"ל דעבד נמי בכלל נכסים הוא פלגונן דבוריה ומהימן לקנות עצמו ב"ח ואינו נאמן בנכסים או"ד לא פלגינן דבוריה ואי מהימן אהאי מהימן אהאי א"נ ואי לא מהימן אהאי לא מהימן אהאי והדר אמר אביי מתוך. שלא קנה נכסים לא קנה עצמו וכ' התוס' משום דיד בע"הש ע"הת ורבא ס"ל דפלגינן. דבוריה ע"ש ורבינו בפ"ז בה' עבדים דין ב' פסק כרבא ע"ש ואין זה דומה לנ"ד דהתם ג"ש והקנאת נכסים תרי. הקנאות נינהו אמטו להכי סבר רבא דפלגי' דיבוריה ורבינו בסוף פי"ד מה' עדות כתב הכותב נכסיו לב' כא' בעדות א' והעדים קרובים לא' ממקבלי המתנה ורחוקים מן השני הרי השטר פסול מפני שהוא עדות א' עכ"ל וכתב מרן בכ"מ דשאני גבי עבד דאמרי' פלגי' לדיבוריה משום דעבד חשיב כתרי גופי דמעיקרא עבד והשתא לגבי מתנה חשיב ב"ח פנים חדשות באו לכאן משא"כ בשטר א' שהיא עדות א' דאע"ג דגופים מחולקים ע"ש והנ"ד נלע"ד פשוט דכל אפייא שוין דלא אמר כלום כיון דבחד גופא הוא ותלה מתנתו בהסתלקו מן הירושה ולא הורישה לזולתו וכ"ש שהקנין הוא גמר הענין כיון דהנותן בריא והוא הקנה על תנאי דהסתלקות פשיטא לענ"ד דאין דבריו קימין וראיתי לה' פרח מט"א ז"ל סי' נ"ט שנשאל שחתום בתנאי הכתובה ומכללם במנהג ההשבון כתוב לאמר שאם לא ישאר זרע מהכלה יחזיר לראובן שהוא ממשפחתה ואם ראובן יפקד מושבו יחזיר לשמעון וא' מהעדים קרוב לשמעון מי אמרינן בהא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה והשיב דלא נתבטל רק תנאי ההשבון וחיליה ממ"ש רבינו ז"ל שם שאם כתוב בשטר נתתי לראובן חצר פ' ולשמעון חצר פ' ונמצאו העדים קרובים לזה ורחוקים לזה זה שהם רחוקים ממנו מתנתו קיימת שאלו ב' עדויות בשטר א' וכו' וה"נ בנ"ד כיון שכתוב בשטר כתו' זו תנאים רבים מעניינים נפרדים לא נפסל ולא נתבטל העדות כ"א לתנאי ההשבון לבד וכו' עכ"ל ולענ"ד ואם דל הוא דלא דמי נהי דהמקנה א' הוא הא מיהא הזוכי' גופי' מחולקים ופי מחולקים וסובר רבינו ז"ל דבתרי גופי פלגינן דבוריה אע"ג דהנותן א' הוא וכההוא דהכותב כל נכסיו לעבדו דחשבינן ליה כתרי גופי. אבל בחד גופא העד והמתחייב לא אמרה רבינו ז"ל מעולם ומה שהביא תשו' ה' מוהר"ם מפדווא ז"ל וחלק על הסמ"ע ז"ל בפי' דבריו ע"ע לענ"ד אינו מובן ואין כאן מקום. להאריך וכתב עוד ואין לומר כיון דכתוב בסוף הכתו' ולקיים כל הנ"ל נטל קנין גוש"מ וכו' הרי דלגבי קנין מקריא עדות א' ושייך לומר עדות שבטלה מקצתה וכו' וי"ל כיוך דמתחלה נחלקו העדויות בעיקר גוף הענין אע"ג דהיו בקנין א' אין בכך כלום וכו' וזה כיון הרמב"ם ז"ל בסי"ד שאעפ"י שהמקנה א' וכו' שהכל היה בקנין א' וכו' עכ"ל ולענ"ד עדיין יש לחלק בין גוף א' לב' וכדכתי' בעניותין איברא דנ"ד לא דמי. למ"ש מוהר"ם מפדווא ז"ל ולא למ"ש הרב פרח מט"א ז"ל דהתם שאני שהם פרטים מחולקים ולא שייכי בהדי הדדי אבל בנ"ד דתלה המתנה בסילוק מדהא ליתא הא נמי ליתא וזה נלע"ד ברור וכ"ש שיד בעל השטר על התחתונה כמ"ש התוס' ז"ל גבי עבד הניתנים למעלה

וראיתי לרשב"ם ז"ל שכתב אהא דתנן בפי"ן דקל"ג ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפ' שאם היה הא' ראוי ליורשו אין לשני במקום הא' כלום וע"ז פי' וז"ל א' נוטלו משום ירושה וכו' כיון שעשאו יורש וזכה בדין תורה כי קאמר תו ואחריך לפ' הוי מתנה עמ"ש בתורה וכו' וגם אפי' אם פירש אני מורישך ע"מ שיטול האי ב' אחריך הוי נמי מתנה עמש"ב והוי המעשה מעשה והתנאי בטל עכ"ל ומינה איכא למגמר לנ"ד דאעפ"י שתלה המתנה בתנאי שלא ירש והך תנאה הוי מתנה עמש"ב שפיר אמרינן התנאי בטל והמעשה קיים א"כ זכה במתנה הלזו וג"כ יורש עם שאר אחיו בנכסי עזבון אביהם ונלע"ד דלא דמי דשאני התם מכי עשאו יורש וא"ל אני מורישך כבר זכה שפיר מן התורה וכי הדר ואמ"ל ע"מ שיטול האי ב' אחדיך הוי הך תנאה קא משדי אדינא דאורייתא ולא מוקים לדינא דאורייתא אלא ע"מ שיקבל האי שאחריו יטול האי ב' אמטו להכי אמרינן ביה שפיר מתנה עמש"ב והתנאי בטל והמעשה קיים דמדאורייתא קא זכי כיון דשוייה יורש והוא ראוי ליורשו דזכתה לו תורה כבר משא"כ בנ"ד בבריא הנותן מתנה לבניו ושדי בה תנאה ירש שפיר המתנה דלאו שכ"מ הוה ולאו בלשון ירושה קאמר אלא מתנה ע"מ ואינו זוכה אלא עד גמר הקנין ובחדא מחתה מחתינהו וכיון דאשכחן דהך תנאה לא מתוקם אליבא דהלכתא דלא ירש הוי מתנה עמש"ב והמעשה והתנאי בטלים אבל התם מכי קאמר אני מורישך שפיר זכה דלאו קנין בעי ובגמר שפתיו נתפס והך תנאה דקאמר בתר הכי מגן שוייא דמתנה על מש"ב כנלע"ד והך דאמרינן בפ"ב דביצה דף ך' ופסקו מרן בש"ע סי' רנ"ג סי"ב ש"מ שאמר שיתנו לפ' מאתים זוז וישא את בתי זוזי שקל וברתא אי בעי נסיב ואי בעי לא נסיב ע"ש ע"ז כתב הרב מוהראנ"ח ז"ל ח"א ס' ע"ז וז"ל מפירש"י ותוס' נראה דטעמא הוא משום דתפיס לשון ראשון דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו ומיד כשאמר תנו ת' זוז לפ' הוי כאילו מסרם דדברי ש"מ ככתובים וכמסורין דמו ומעתה יש חילוק גדול בנ"ד דאין זכות מתנה זו באה בכח אמירה בעלמא עד דנימא משעת אמירה א' זכה במחנה ותנאי אי בעי וכו' שאין זוכים בה אלא מכח הקנין והקנין לא הוזכר אלא אחרון עם זכרון התנאי וכו' ולא שייך לומר כאן שכבר זכו קודם התנאי