משכנות הרועים תסו

הרמ"ה ז"ל כמ"ש שם בחי' סי' קל"ו קל"ז ע"ש אמנם הרי"ף ז"ל כתב דבעיא לא איפשיטא הילכך לא עבדינן בה עובדא בבריא ורבינו ז"ל בפי"ב מה' זכיה כתב וז"ל אבל הבריא אין דבריו קיימין עכ"ל וכת' ה"ה ז"ל בעיא לא איפשטא וכתב רבינו האיי גאון ז"ל ובהלכות והרא"ש ז"ל דלא עבדינן בה עובדא בבריא ומפני זה כתב אין דבריו קיימים עכ"ל ומ"ש משם הרא"ם ז"ל כ"ה במקו' לשם בד"ה א"ל רב פפא וכו' ומ"ש א"ל רב פפא וכו' הם תשלום דברי הרא"ם ז"ל ממ"ש בסו"ד אלו דבריו ז"ל אלא שאני רואה חילוק בין דברי הרי"ף ז"ל לדברי רבינו ז"ל שהרי"ף לא כתב אלא דלא עבדינן בה עובדא אבל אם תפס הבריא מודה הוא דאין מוציאין מידו ככל תיקו דממונא ואילו רבינו כתב דאין דבריו קיימין משמע דלא אמר כלום ואפי' תפס מפקי' מניה ובפ"ו מה' נחלות דין ה' כתב ואם היה בריא אינו יכול להוסיף ולא לגרוע וכו' עכ"ל וכתב ה"ה ז"ל בעיא היא וכתב הרי"ף ז"ל דלא אפשיטא ולא עבדינן בה עובדא ולזה כתב רבינו ז"ל ואינו יכול לפי שכל ספק שיפול שם אין מוציאין מן היורשים בד"ת שהם מוחזקין וכו' עכ"ל משמע שדעתו ז"ל שאין מוציאין דוקא אבל אם קדם ותפס בבריא דהו"ל השתא מוחזק ה"נ דאין מוציאין מידו ומ"ש בה' זכיה אין דבריו קיימין לא משמע הכי וראיתי להנמק"י ז"ל שכתב על מה שכתב הרי"ף ז"ל ולא איפשיטא וז"ל והר"ש ז"ל כ"כ בפירושו הילכך בבריא עבדינן כרבנן שאין יכול להעביר הנחלה מזה לזה בלשון ירושה ואפי' תפס מפקינן מניה דלאו דידיה שקל וכיון דדבריו בטלים נמצא שהיורשים אחרים מוחזקים בנכסיהם עכ"ל ולדעתי זו היא דעת רבינו איברא שראיתי בהגהמיי' שם בהלכות נחלות שכתב על דברי רבינו הללו בשם רבינו שמואל השתא דלא איפשיטא לן וכו' הילכך מספקא לן וכו' ומה שתפס תפס וכ"כ ראבי"ה ז"ל וכו' עכ"ל ובודאי דהר"ש שכתב הנמק"י ושכתב הגה"מיי אינו רשב"ם ז"ל דכבר כת' דרשב"ם ס"ל דאפשוט בעין ואפי' בבריא והר"ש שכתב הנמק"י ז"ל חולק עם רבינו שמואל שכתב הגה"מיי והנלע"ד שדע' הרי"ף ז"ל דאפי' תפס מפקינן מניה וכדעת הר"ש שהביא הנמק"י ז"ל דגבי מאי דאבע"ל התם הכותב נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא בבריא מאי ולא איפשיטא כתב עלה ולא אפשיטא בעיין ולקולא עבדינן ולא עשאה אלא אפוטרופא עכ"ל האי לישנא משמע טפי דאפי' תפסה לא מהני ולא מידי וכן במאי דאבעיא לן התם בכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא דאיבדה כתובתה בבריא האיך וכתב הרי"ף ז"ל תיקו הילכך מוקמינן כתובה אחזקתה ועל הבעל להביא ראיה דמחלה עכ"ל ורבינו בפ"ו מה' זכייה כתב וז"ל הנותן נכסיו לא' מבניו וכו' בין שהוא בריא לא עשאו אלא אפוטרופו' והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו וכו' עכ"ל. וראיתי להגה"מיי שכתב וז"ל וצ"ע דרבא בעי לה התם בבריא והאיך שכתב רבינו דאין דבריו קיימין כתב הוא ז"ל דר"ש כתב דאם תפס תפס ע"ע והביאותיו לעיל שאם כוונתו שכך נמי דעת רבינו א"כ אמאי הכא ק"ל והתם ניחא ליה ואם הכוונה דר"ש חולק על רבינו אמאי לא ק"ל על רבינו כהכא ועיין מ"ש לעיל סי' קס"א ומ"ש ה"ה משם הר"י אבן מיגאס ז"ל בהא דאיבעייא לן בבריא הנותן ולא אפשוט הילכך לקולא עבדינן ולא עשאן אלא אפוטרו' עכ"ל ולא ידעתי אמאי לא הביא דברי ההלכות כמנהגו

וראיתי להרל"ם שם בהלכות שהק' ממ"ש רבינו ז"ל שם דאם היה בריא אינו יכול להוסיף וכו' דכיון דלא איפשיטא הי"ל למימר ואם תפס לא מפקינן מניה ותי' כיון דמספק"ל בדעת ריב"ב פסקינן כרבנן וכו' עכ"ל ובכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא דלא אפשוט וכתב הרי"ף ז"ל מוקמינן כתובתה אחזקתה כתב הנמק"י משם. הר"ש הילכך איבדה כתובתה משום דהיא המוציאה מיד היורשים ועליה להביא ראיה דכל היכא דלית ליה לשטרא שעת הכושר מקרי בעל השטר מוציא וה"נ היא המוציאה ולא יכולתי להלום דברים הללו דאדרבא שטר הכתובה היתה לו שעת הכושר כל ימיו ומתנאי ב"ד ושטר המתנה לא חלו בו ידים וצע"ד ועלה על דעתי לומר דשטר כתובה כיון דלא ניתן לגבות מחיים דזמנין היא מתה ברישא קרי ליה לא היתה לו שעת הכושר ומצאתי להרמ"ה ז"ל בסי' ק"ן שהוא סובר כדעת הרי"ף ז"ל ושיש מי שכתב כס' הר"ש ז"ל הלזו ע"ע ועל מה שהק' הרל"ם ז"ל עלה בדעתי לחלק בין היכא דקאמר תלמו' תיקו להיכא דלא איפשוט דכי קאמר תיקו אהני תפיסה והיכא דלא אפשוט מסתמא לא מהני תפיסה אלא שצריך ערב גדול לחפש אחר כל הבעיות ועוד דבכותב נכסיו לבניו ולאשתו קרקע כל שהוא כתב הרי"ף ז"ל תיקו וכתב עלה מוקמי' כתו' אחזקתה וכבר ראתה עיני לאישי כה"ג העומד על המשפט שפתיו ברור מללו בסי' כ"ה ס"ב שכתב בזה דעות הרא"ש והנמק"י ז"ל גם בסימן שמ"ו סק"ה וי' וסי' שצ"א סק"ג עמד וימודד אר"ש רחבת ידים קחנו משם ובואה ולמאי דאתאן עלה בהך בעייא דרבא בבריא דדעת הרי"ף ז"ל וה"ג ור"ח ורמ"ג והרמב"ם והרא"ש והטוש"ע ז"ל סי' רפ"א כלם כאחד פה אחד דדבריו בטלים ונ"מ שנראה מדברי כלם דאפילו תפיסה לא מהנייא כדכתי' ומעתה נובין ונדון בנ"ד דכתב לבנו בתורת מת' בריא ודאי ליכא מאן דפליג ואפילו לרבנן כל שאמר בלשון מתנה דבריו קיימין אלא שממ"ש הרי הוא מסולק מכל הירושה וכו' משמע כאילו אמר יטול זה בחלק ירושתו ובפי"ן דקל"ח ת"ר ש"מ שאמר תנו מאתיים זוז לפ' בני בכור בראוי לו נוטלן ונוטל חלק בכורתו אם אמר בבכורתו ידו על העליונה אם רצה נוטלן רצה נוטל חלק בכורה וש"מ שאמר תנו מאתיים זוז לאשתי וכו' וש"מ שאמר תנו מאתיים זוז לפ' ב"ח וכו' ומתמה משום דאמר בראוי לו נוטלן ואת חובו ודילמא בראוי לו בחובו קאמר ומשני הא מני ר"עק היא דדייק לישנא יתירא וכו' ודעת רשב"ם ז"ל דקושיית הש"ס אכולהו קאי אלא דנקט מאי דסליק מניה אמנם בשיירי המקובצת נתונים נתונים המה בשיטת הרמ"ה ז"ל אגב אסיפא ובקצה ההרמ"ה ז"ל כתב בשם הרא"ם ז"ל דגבי בנו ואשתו דמקריבא דעתיה גבייהו איכא למימר דמטפי להו הנהו מאתיים זוז אבל לגבי אחר דלא מקריבא דעתיה גביה לית לן למימר דמטפי להו הנהו מאתיים זוז אלא בראיה ומשו"ה קא מתמה עלה וכו' עכ"ל ולשיטת רשב"ם ז"ל נמי איכא אקרובי דעתא דבבנו ואשתו כשאמר בבכורתו או בכתובתה ידן על העליונה ואילו גבי ב"ח אי אמר בחובו נוטלן בחובו דוק' ואין לו יד על העליונה שוב מצאתי להנמק"י ז"ל שכתב דל"ג גבי ב"ח ידו ע"הע דדוקא בבנו ואשתו דמקריבא דעתיה גבייהו וכו' הריטב"א ז"ל עכ"ל וכן גי' הרי"ף והרמב"ם ז"ל בפי"א מהלכות זכיה דין י"ט ע"ש ואם הרא"ם ז"ל גריס כוותייהו קושייתו דאמאי לא מתמה