משכנות הרועים תסא

כוונת האב אינה אלא שלא יוציאנה מרשותו א"כ מ"ל מכרו מ"ל נתנו במתנה וכל אפייא שוין ומודים בנ"ד דמתנה כמכר ונקט מכירה ומשכונה משום דהני שכיחי ומצויים משא"ך במתנה מלתא דלא שכיחא וכמ"ש הרב תורת חסד שם וכל חפץ ורצון האב הנותן למען תהיה הארץ לעולם עומדת ברשותם ולא תהיה לאיש זר כמדובר וכ"ש שהעולה על דעתי קל"ה כמות שהיא דכל היכא דמשתעי קרא או בלשון בני ארם בלשון שלילה שלא ימכור משמעותו שלא תהיה צד יציאה מרשות לרשות ואין הפנאי מסכים עמי לעמוד על דבר זה עד יערה עלינו רוח ממרום איה"ב

ברם פש גבן לברורי במ"ש בשטר המתנ' שאם עבר ומכרו אז תהיה לא"י תוב"ב ולא נתברר בשאלה אם כשנתן הבן המתנה עודנו האב חי או חלף הלך לו לבית מועד לכל חי וחל"ש דנ"מ טובא לענין דינא דאם כבר מת האב מצי למימר מקבל מתנה מהבן דל מהכא מתנת האב השתא מיהא זכה בה בתורת ירושה ופקע ליה הך תנאה ושיורא דשייר האב לגביה אהדר ליה בירושה. הנה האדון הרא"ש המעוז בכלל ע"ט בתשו' אשר הובאת בטור סי' קי"א שואל כענין מדין הנותן מתנה לחבירו ע"מ שלא יחול עליה שום שעבוד ובתוך דבריו ז"ל כתב וכמו שיכול להתנות ע"מ שלא ימכרנה וכו' ועבר ונתן דאי אמרינן המכירה שמכר המקבל קיימת הרי עבר על תנאו ונתבטלה מתנתו והדרא למאריה הילכך אמרי' דהמכר בטל ואם מת האב כבר אז זוכה המקבל מכח הירוש' שירש מאביו הנותן דהשיור ששייר לעצמו הוא התנאי ע"מ שלא למכור כל זה מבואר שם בטור ופסקו מרן בש"ע האמנם לא תעזוב נפשי לשאול אם כשנתן הבן המקבל עדין האב חי וקיים ולא נשמע הדבר עד שמת מי מצי אמ"ל הבן למקבל כיון דבזמן המתנה היה האב חי והך מתנה מגן שוייא אעפ"י דהשתא מיהא מת ונפלה לי בירושה פנים חדשות באו לכאן או"ד בתר השתא אזלינן וכבר ירש הבן וזכה למפרע ולכאורה היה נראה להביא ראיה ממ"ש מור"ם ז"ל בסי' רי"א באומר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה וכו' וכתב הסמ"ע ז"ל דירושה ממילא אתיא ע"ש אלמא דההיא דזביניה לאו זביניה זביני דהוי מוכר דבר שאינו שלו אפי"ה אי מית האב זכה במקחו ה"נ אע"ג דההיא שעתא דיהיב עבר על תנאי האב ומתנתו בטלה לכי מיית האב שבה והיתה לאיתנה אלא דיש לדחות דשאני התם דמעיקרא אדעתא דהכי נחית אמטו להכי סבר ר"ת כיון שבירר לו מקחו וירושה ממילא אתייא משו"ה קנה משא"כ הכא בנ"ד דהמתנה מעיקרא בטילה היא ומבוטלת ועוד דהתם ליכא גלוי דעת האב ועבר על מצות האב אלא שמאליו ומעצמו עמד ומכר מה שיירש מאביו וירושה ממילא קאתייא אבל הכא בנ"ד שהאב גלה דעתו דלא ניחא ליה להוציאה מרשותו והוא עבר אמימריה מההיא שעתא פקעא המתנה למפרע וכן מתבאר מדברי הרא"ש בתשו' שם וכן מתשו' שהביא הטור בסי' רמ"א ופסקה מרן ז"ל סי"א ע"ש שכ' הרי המתנה בטלה למפרע ע"ש וכ"כ הב"ח ז"ל שם והא דבעא מניה שמואל מרב בגזלן שמכר שדה שגזל וחזא ולקחה מבעלים מהו שיוציאה מיד הלוקח כמו אם קנאה אחר ופשי' ליה מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ולא לקחה אלא כדי שיעמידנה ביד הלוקח מתקיף לה רמי בר חמא מכדי במאי קנה האי ארעא לוקח בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אלמא בלוקח ויהיב דמי דזבינא וכתב ליה שטרא דזבינא כיון דלאו דידיה היא שטרא דנקיט בידיה חספא בעלמא הוא וכ"ש במקבל מתנה דלא דמי פשי' דסמוכות שלו האי שטרא דנקיט בידיה וכיון שעבר על התנאי ונתבטלה המתנה למפרע האי שטרא כמאן דליתיה דמי והכא ליכא למימ' כי היכי דליקו בהימנותיה כדאמרינן גבי גזלן דשאני התם משום דטרח וזבין משא"כ בירושה דממילא נפלה וכדאמ' התם והכא בנ"ד ליכא למתלי בסמכא דעתיה ולא סמכא דעתיה ודוקא בקונה בכסף ומחיר ולא במקבל מתנת חנם וזה פשוט הילכך נלע"ד ברור דמצי הדר ביה נותן וזוכה בנחלת אבותיו והדין דין אמת ויהי הקצ"ר אמיץ נדון בדלי דלות

ואולם עדין יש מקום בראש למתלי האי מלתא בפלוגתא דאמוראי דבפ' מ"ש נשוי דף צ"ח אמרינן ההוא גברא דזבין לכתובת אמיה בטובת הנאה וא"ל אי אייתא אם ומערערא לא שכיבת אם ולא ערערא ואתא איהו וקא מערער סבר רמי ב"ח למימר איהו במקום אמיה קאי וכי היכי אמיה הו"מ לערער ה"נ איהו דירית לההוא זכותא דאמיה ומצי מערער ועיין בפירש"י ז"ל שם במאי דק"ל מסוגייא דגזלן דאמרינן דניחא ליה דליקו בהימנותיה ושאני ליה בין מכר לירושה וכדאמרן ע"ש ואהדר ליה רבא נהי דאחריות לא קבל עליה אחריות דידיה מי לא קבל עליה ע"כ א"כ בנ"ד בשלמא לרמי ב"ח ניחא דאיהו במקום אב קאי וכי היכי דאב הוה מצי לערער ולבטל המתנה והדרא ארעא למארה ה"נ איהו אלא לרבא אחריות דידיה מי לא קבל עליה ונלע"ד דלא שמא מתיא וגבה טורא בינייהו דהתם עכ"פ טובת הנאה אית ליה בגווה דכתו' אמיה ומצי שפיר זבין ושטרא מעליא הוא כל אימת דלא ערערא אם אבל הכא בנ"ד דהוי כמוכר דבר שאינו שלו ואין לו בו שום זכות מכי עבר אתנאה דהטיל בה האב פקעא שמא דמתנתא והך שטרא חספא בעלמא איהו והיה בדעתי להרחיב עוד הענין מקור חקור דין אם ידע מקבל המתנה שהיא נתונה לו על תנאי וקעבר אמימרא דאב הנותן אי מדמינן האי מלתא למאי דאפליגו רבוותא בהך גזלן שמכרה לאחר אי מיירי בהכיר בה שאינה שלו או לא כמו שבא בארוכה במקובצת לשם ובנמק"י ז"ל ושאר פוסקים ז"ל אלא השתא מיהא לא צילא דעתאי מגו דאתקצ"אי דסובלי חולאים כולי האי ורמי בערסאי חס"ר משום יד אתרבאי ואני תפלה הצעי"ר הח"י עיניו יחזו ר"ב נהורא"י

אכן רגע אדבר דאכתי איכא למיקם עלה במלתא דנ"ד במ"ש בשטר ואין לבני רשות למכור וכו' ולא כתב תנאי כפול הן אמת איכא מרבוותא סברי מרנן דבממון לא בעינן תנאי כפול כמ"ש בטור סימן רמ"א הא מיהא ע"מ מיהא בעי כמ"ש הרא"ש ז"ל שם והכא לא תנאי כפול ולא ע"מ כתיב ונהי דלשון רשות כמו לא יוכל וכתב הרא"ש ז"ל דהוי כמו לא אוכל לאכול בשעריך דהוי עכובא סו"ס ע"מ מיהא בעי כמ"ש הרא"ש ז"ל כמדובר אלא דבנ"ד דהויא מתנת שכ"מ אשכחן דתלייא בפלוגתא דרבנן שמוהר"ם אלשיך ומוהרימ"ט ז"ל ס"ל דבמתנת שכ"מ ומצוה מחמת מיתה לא בעינן תנאי כפול והרמ"ע מפאנו ז"ל ס"ל דבעינן כמ"ש הכנ"הג ז"ל סימן ר"ז אות ל"א בהגהב"י ע"ש ואני עני מצאתי חבר טוב להרמ"ע ז"ל הוא הרב