משכנות הרועים תס

דברי רש"י בפרק נערה. הנאמרים באמת וז"ל ואע"ג דמתנה כמכר לענין שעבוד התם אי לאו דעביד ליה ניחא לנפשיה לא הוה יהיב ליה מתנה אבל בנו ליכא למימר הכי עכ"ל מפורש יוצא דעת עליון דלגבי אב דיהיב מתנה לבריה לא חשיב כזביני דכל עיקר מטרין לא הושוו למתנה כמכר אלא משום הך טעמא דאי לא דעביד וכו' אבל לגבי האב לבנו בלא"ה הוה ליה למיהב והדר מתנה דלא ליהוי כזביני וכיון שהשוכר נתנה לבנו ותנאי היה כל זמן שימכור והוא לא מכר אלא נתן ובמתנת האב לבן אינו כמכר ואעפ"י שהתוס' שם כתבו דהתם מתנה כמכר ונקט בניו משום טעמי אחריני ע"ש דרך שקלא וטריא בעלמ' הוא ואס"ל דקושט' הכי ס"ל הי"ל להרב ז"ל לאתויי הסברות ולהכריע בכף מאזני שכלו הטהור איברא דהרשב"א בשניות סי' קס"ג אייתי להך דפ' הנזקין דמתנה והדר מספק"ל במתנת שכ"מ דאינה חלה אלא לאח"מ ואייתי מ"ש בידיה הך דפ' יש נוחלין דקל"ג ושכן דעת הרי"ף ז"ל וכ"ה דעת רשב"ם והרא"ש שם דבמתנת בריא אין אלמנה נזונית מהמשועבדים והיינו הך דתנן בהנזקין אין מוציאין למזון האשה מן המשועבדים אבל מתנת שכ"מ דגריעא מוציאין ואח"ך הביא דברי הגאונים החולקים על סברא זו ומה שהק' הרי"ף ז"ל על סברתם וע"ז כתב ואע"פי דטעמא דמתנה הוא שהיא כמשעבדי משום דאי לא הו"ל הנאה מניה וכו' כדאיתא התם לכאורה לא שייך ה"ט גבי יורש דבין כך ובין כך אדם נותן ליורשיו וכו' אפילו הכי לא פלוג רבנן וא"נ דאפילו ליורש עצמו לא היה נותן בלשון מתנה אלא מניחו על דינא סתם אלא אם כן נהנה ממנו עכ"ל ולפי טעם השני שכתב הרב ז"ל מה יענה לכותב מתנה לבן בין הבנים שאם מניחו על הסתם אינו יורש אלא חלקו הא למדת שדעת הרשב"א ז"ל דגם בבנו אמרינן מתנה כמכר ומצאנו תנא דמסייע ליה הרב תורת חסד ז"ל דאע"ג דמיירי בנותן לבנו אפי"ה הויא כמכירה ואכתי לא איפרוק מחולשא ממאי דכתי' וממאי דבעינן למימר קמן

וכתב עוד הרב תורת חסד ז"ל וכן יש להוכיח מהך דפ' בני העיר דפליגי רב אשי ורבינא אי אמרינן דבמתנה שייך למימר פסידא כמו לוקח וכללא דידן כל היכא דפליגי ר"א ורבינא הלכה כדברי המקל והתם לענין איסור והיתר אתמר עכ"ל ואני עני לא יכולתי להלום דברי קדשו דמאן דכר שמה דפסידא דלוקח גבי ההיא דבני העיר דהתם פליגי משום דבהא תפקע קדושתא ואידך ס"ל אי לאו דאית ליה וכו' כמ"ש גם מ"ש הרב ז"ל והתם לענין איסור והיתר אתמר לא ידענא מאי היא והנראה לע"ד המעט הוא שכוונתו דלא תימא נהי דקי"ל כדברי המקל הא מיהא ה"מ באיסור והיתר אבל ממונא איפכא שמעינן דחומרא לתובע וקולא לנתבע והכא השוכר הוא הנתבע ואית לן למפסק כמ"ד דהמתנה אינה כמכר וליקום שוכר בחזקתיה כאשר היתה באמנה אתו הבית וקם לו אהא משני שפיר נהי דאי הוו פליגי ר"א ורבינא הו"ל למפסק קולא לנתבע מ"מ כיון דעיקר פלוגתייהו באיסור והיתר אתמר ובא"וה קי"ל הלכה כדברי המקל אע"ג דנ"מ לממונא מ"מ הכי פסקי' הלכה ומורין כן דמתנה כמכר אע"ג דהוי חומרא לנתבע ומצאתי לו חבר טוב הוא הקדוש מרן ז"ל בב"י ח"מ סי' ס"ז אהא דאמרינן בפ"ק דמכות תרי לישנא במלוה לחבירו לעשר שנים לחד לישנא משמט ולאידך לישנא לא משמט ואפליגו רבוותא כמאן הלכתא ודעת האומרים דהלכתא כהך לישנא דאינה משמטת ולקולא משום דשביעית בז"הז דרבנן הילכך נקיטינן לקולא והק' מרן ז"ל הא בספיקא דממונא נקטינן קולא לנתבע והכא הוי איפכא קולא לתובע ונ"ל טעמא משום דשמטה איסור הוא ומקילים דלא תנהוג כיון דמדרבנן היא בז"הז ונהי דנ"מ לענין ממונא והוי חומרא לתובע מ"מ כיון דבעיקרא דדינא לא אתינן למבעי אי מפקי ממונא מהאי גברא אלא לענין איסור אי נהיג שביעית או לא לקולא נקטי' עכ"ל ולענ"ד הקצרה זו היא דעת הרב תורת חסד ז"ל אעפ"י שקצר במקום שאמרו להאריך הן אמת שסברת מרן ז"ל הלזו כבר רבו עליה שרים רבים ונכבדים עיין בה' כנ"הג ז"ל שם ושאר רברבתא מגדולי אחרונים נו"ן ואין כאן מקומו

אפס. כי ע"ז מה שהעלים עין בפלוגתא דאשלי רברבי בהך דנתנוה לגזלן דפליגי בה אי הלכתא כמ"ד כמכר או לא כאשר ערכתי אני עני מערכות אלהים מערכה מול מערכה וכ"ש שהרב ז"ל ממחזיקי דגל הקי"ל כמ"ש בתשו' ואי משום דפשיטא ליה להרב ז"ל דקרקע בחזקת בעליה קיימא והשוכר בא להוציא מיד בעל הקרקע וכמבואר בסימן שי"ב ושט"ו ושי"ו ע"ש כל כהאי מלתא הו"ל לפרש ולא לסתום ועוד בה דהאיכא רבוותא סברי מרנן דבספיקא דדינא ופלוגתא חזקת השוכר אלימא טפי מבעל הקרקע וכמו שהאריך בזה רב תנא הוא בפ"ז מה' שכירות דין ב' ובפט"ו מה' טוען דין י"א ע"ע ועיין להרב כרם שלמה ז"ל חא"הע סי' ל"ז ובח"מ סי' ן' וע' וה' דבר משה ז"ל סי' ס' בתחלת התשו' וה' משאת משה ז"ל ח"ב סימן י"ט ע"ש וכיון דאיכא פלוגתא דהרמב"ם והרמ"ה והרא"ש ושאר פוסקים ז"ל כמדובר במה ניחא דעתו ז"ל להפקיע את הבית מיד השוכר ואיבעי ליה להרב למעבד העמדה והערכה דברי אלהים חיים

וגם ראיתי את הלח"ש אשר דבר האיש אדוני האר"ש מוהריט"ץ ז"ל סי' ב' שאול נשאל במי שכתב לאחותו כשימכור חלקת השדה יתן לה סך מה ועמד והקדישו מי חייב ליתן לאחותו הסך ההוא או לא והשיב הרב ז"ל דמתנה והקרש אינה בכלל מכירה ע"ע א' הרואה תמ"ה תמ"ה יקרא דאיך פשיטא ליה דמתנה אינה כמכר ולא הביט בעין השגחתו במאי דפליגי תנאי ואמוראי ורבנן סבוראי פעמים שלש ורובא דמינכר ס"ל דבכל דוכתא אמרינן מתנה כמכר. והיה. נראה לומר דטעמא מאי אמרו רבנן דמתנה כמכר משום דאי לאו דאית ליה הנאה מניה וכו' וגבי הקדש דלא שייך למימר הכי פשיטא ליה להרב דכ"ע מודו דלא הוי כמכר אלא דהרב נקט לישניה בקצירי וגם אני שמעתי משמיה דהר' מארה דארעא דישראל עיר הקדש הרב החסיד כמוהר"י אלגאזי זיע"א רמי ומותיב אתשובה זו דפשיטא ליה דהקדש לחוד ומכר לחוד מהא דאמרינן התם במרובה גנב והקדיש משלם ד' וה' ואמרינן עלה אשמועינן מ"ל מכרו להדיוט מ"ל מכרו להקדש ע"כ שמעתי ונלע"ד ואם דל הוא ע"פי מאי דכתי' לעיל משם הראב"ד והרשב"א ז"ל דהתם שאני הואיל ואשתרש ושנה בחטא דומיא דטביחה ומכירה מתרצא שפיר דה' מוהריט"ץ ז"ל ומינה שמעינן דבעלמא הקדש ומכר תרי מלי נינהו והאי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי

אתאן לרישא לענין שאלתנו לדעתי קל"ה כמות שהוא דאין במתנת הבן כלום כי כל עיקר