משכנות הרועים תנט

כדקאמר גבי יובל ובתי ערי חומה ש"מ דס"ל לתלמודא דלגבי ד' וה' אתייא ככ"ע ואפילו ר"מ מודה דמתנה כמכר ואהא מק' שפיר והא גבי בתי ע"ח אע"ג דרבי קרא פליג ר"מ וסבר דמתנה אינה כמכר ותי' משם הראב"ד ז"ל וז"ל ומ"מ נשתרש בחטא דטביחה ומכירה דומיא דטביחה כל שנשתרש בחטא עכ"ל האי מלתא איתא לה לעיל דף ס"ח ע"ב והיינו אליבא דמ"ד דאם טבח או מכר לפני יאוש אינו משלם תשלומי ד' וה' דכיון דאיהו לא קני ליה אכתי ברשותיה אבל לאחר יאוש שקנאו הגזלן ואהנו מעשיו חייב בד' וה' והיינו דקאמ' נשתרש בחטא דאהנו מעשיו שקנאו ביאוש וקי"ל כמ"ד אפילו לפני יאוש חייב וכן פסק רבינו בפ"ה מה' גניבה דין י"י והראב"ד לא השיג עליו כלום א"כ ק' אמאי נקט האי טעמא דנשתרש בחטא ולא נקט טעמא דרבא מפני ששנה בחטא דאתי אפי' כמ"ד לפני יאוש אלא דהיא גופה קשיא דברייתא קתני מפני שנשתרש בחטא והיכי נייד רבא מה"ט ופי' ששנה אלא עכ"ל דרבא פרושי קא מפרש לה אליבא דמ"ד אפי' לפני יאוש וכן מצאתי לה' המאירי ז"ל הובא במקו' לשם שכתב וז"ל ופי' נשתרש ר"ל ששנה באולתו כאדם שנשתרש ואינו יכול לזוז ממנה עכ"ל ולפי"ז מצינן למימר דהראב"ד ז"ל נקט לישנא דבריי' דקתני נשתרש והכוונה אפילו למ"ד לפני יאוש ששנה בחטא וכדמפרש לה רבא התם ומעתה יכולני לפתו"ר מ"ש ה"המ ז"ל משם המפרשים דומייא דטביחה כ"ז שמשתמש לו ר"ל כל זמן שמשתמש לו לטביחה או למכירה או ליתנו במתנה שעדיין לא שב מאולתו עוד טומאתו בו והרא"ש ז"ל שכתב ואשמועינן דמתנה כמכר לאו כללא הוא לדעלמא אלא ר"ל הכא גבי ד' וה' אשמועי' דמתנה כמכר אפילו לר"מ ומטעמא דאהנו מעשיו למ"ד או ששנה בחטא למ"ד כדבר האמור

למאי דאתינן עלה דרב אחא ורבינא במאי פליגי אטו תנאי שקלו מעלמא איכא למימר כדכתיבנא דלעולם בדעלמא קי"ל כרבנן דמתנה כמכר אלא דהתם גבי בי כנישתא כיון דבהא תפקע קדושתא איכא למימר דרבנן חששו להפקעת הקדושה אפילו לגבי מתנה ולא הויא בכלל מכירה תדע דגבי מעשר דאין מוכרין אותו אינו אלא משום איסור בזיון קדשים כמ"ש הרמב"ם ז"ל שם בפי' המשנה שם ואמרו עלה בירוש' דלרבנן דס"ל דמתנה כמכר אסור ליתן וכבר כתבתי דרבינו ז"ל בחיבורו השמיט להך דנותנין ז"לז במתנת חנם דאיהו ז"ל פסק כרבנן וכדכתי' אלא דמהא לא איריא דבגמרין קאמר טעמא משום דמעשר ממון גבוה הוא כדאיתא בקידושין דף נ"ד וע"ש בתוס'. איך שיהיה מהירושלמי מוכח דס"ל לרבנן דאפי' באיסור דרבנן משום בזיון קדשים אמרינן מתנה כמכר ולשון רבינו ז"ל בפי' המשנה לא משמע משום דממון גבוה הוא ולא ע"ט האסף אמטו להכי גבי ב"הך דאיכא בזיון הקדושה אמרינן אינה כמכר אפי' לרבנן דר"מ וחכ"א כיון דאיכא טעמא דאי לאו דאית ליה הנאה מניה וכו' משו"ה חשיב כמכר ובדעלמא ובהך דגזלן נמי כיון דלא אתינן עלה למימר דקנה לוקח ודאי דטרח וקנה כי היכי דליקו בהימנותיה ומאומדן דעת בעלמא הוא תדע דאי פריש ואמר לעצמי קניתיה מוציאה מיד הלוקח וכמ"ש רב"א ז"ל במקובצת לשם אלא דקנה סתם והדר טעין לגבי לוקח דאמרינן מסתמא אומדן דעת הוא דטרח כי היכי דליקו בהימנותיה ומה"ט בירושה דממילא נפלה לא זכה לוקח דהא לא טרח כי היכי דאמרינן דעתיה דניחא ליה דליקו בהימנותיה ובמתנה דלא טרח אע"ג דבעלמא קי"ל דכמכר דמייא היכא דבטרח תליא אומדנא משו"ה במתנה הו"ל כירושה וח"א אמרי' דאי לאו דטרח קמיה וכו' הדר מתנה כזביני ומ"ש התוס' ז"ל בפרק נערה דיש מקומו' דמתנה אינה כמכר כגון עשה שורו אפותיקי וכו' דעתם לומר כיון דעיקר טעמא דאין ב"ח גובה משום פסידא דלקוחות במתנה דליכא ה"ט אפילו לרבנן אינה כמכר ולא אמרי' דאי לאו דאית ליה הנאה וכו' דמשום הך הנאה לא מפסידינן להמלוה הלואתו ובדוקא נקט רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו וכו' דאלת"ה הו"ל לאשמועינן רבותא טפי דאפי' נתנו ולא דמי לשעבוד דר"פ הנזקין דאפילו במתנה עשו תקנה דהתם סו"ס אינו מפסיד הלואתו אלא דגובה מן הזבורית מיהא ואינו מפסיד לגמרי

ולענין מאי דקי"ל בכותב למלוה מטלטלי אגב מקרקעי דמדינא דגמרא ב"ח גובה מן הלקוחות כדאי' בפ' חזקת דמ"ד כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל מ"ט והביאה הרב"י ז"ל סי' ס' דמשמע מינה דה"ה במתנה עשו תקנת השוק כמ"ש מרן הב"י ז"ל וכ' דהרשב"א אין דעתו כן וכן כ' בסי' שנ"ו ע"ש ודברי הרשב"א ז"ל לא נתבארו איה מקום כבודם ועיין בכנ"הג סי' שנ"ו בהגהב"י אות ד' וראיתי לה' דברי אמת ז"ל בשאלות סי' יו"ד דל"ח ריש ע"ג אחר שהביא פלוגתא דהרא"ש והרשב"א ז"ל ויתר דברי אחרונים כתב וז"ל זיכני ה' ומצאתי להרשב"א ז"ל סימן תרי"ח דאית ליה שבמתנה איכא תקנת השוק עכ"ל ואני עני לא הבינותי דבריו דהרשב"א ז"ל התם קאי אדינא דגמ' דאמר רבא עשה שורו אפותיקי וכו' אין ב"ח גובה ממנו אהא כתב ז"ל וה"ה במתנה ואילו בתקנת השוק דקאי בה מרן ז"ל היינו בשעבר ליה מטלטלי אגב מקרקעי דאילו מדינא דגמרא ב"ח גובה ממנו כדאמרן ומפני תקנת השוק תיקנו דאינו גובה ממנו ואין זה מוזכר בדברי הרשב"א ז"ל איברא דבדברי הרב ז"ל גופיה איכא למידק דמעיקרא כי אתשיל בלוה שהקדיש נכסיו והדר מייתי להא דאם הנכסים מטלטלים וכתב לו מטלטלי אג"מק גובה מהן וכדאמר רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו ונ"ל דה"ה נתנו דמתנה כמכירה כדאמ' ריש הנזקין גבי לגבות מן הזבורית וכו' עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר ונלע"ד דהכי קאמר דהתם בדלא כתב ליה מטלטלי אג"מק דמה"ט לא נקטו רבא במלתי' הקדישו אלא מכרו משום דבהקדישו אפי' בדכתב לו מטלטלי אג"מק אין ב"ח גובה ממנו אבל מכרו אם כתב לו מטלטלי אגב מקרקעי ב"ח גובה ממנו וכמ"ש התוס' שם בד"ה שורו וכו' ע"ש ורצה והוסיף לה מדיליה דמתנה דינה כמכר שאם לא כתב לו מטלטלי אג"מק ונתנו במתנה אין ב"ח גובה ממנו אא"כ כתב לו מטלטלי אג"מק אבל לענין תקנת השוק לא זכר שר על דל שפתיו לא לגבי מכר ולא לגבי מתנה כלל ומהתימה מהרב דברי אמת ז"ל וכדכתי' בעניו'

וראיתי להרב תורת חסד ז"ל בסי' קל"ח ארי נעשה שוא"ל במי שהשכיר את ביתו לשמעון בזול ותנאי היה הדבר שאם ימכור אותו הבית שהרשות ביד הקונה להוסיף בשכירות לכל אשר יחפוץ ואין מידו מציל ועמד המשכיר ונתנה לבנו האם יוכל הבן להוסיף בשכירות כמו אם מכרה או"ד מכירה היה התנאי ולא מתנה והשיב ז"ל דמתנה ומכר חד דינא אית להו לענין שעבוד כדאי' בפ' הנזקין וכו' עכ"ל ואחה"ר אשתמיטתיה