משכנות הרועים תנז

וכן פסקו כל הפוסקים זולתי רי"ו ז"ל וכבר תמה עליו מרן ז"ל בב"י א"ח סי' קנ"ג ע"ש ולענין ממונא קי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע אמור מעתה אש"ורה נא ואראה מי הוא בעל דברים דחשי' מוחזק והו"ל נתבע ולקולא מי אמרינן דהבה"ך בחזקת טובי העיר והמקבל בא להוציא מידן ואמרינן ליה מתנה אינה כמכר או"ד בחזקת מאריה דהשתא והמקבל מוחזק כיון שירד לה בתודת מתנה ברשות ורצון זט"ה אלא השתא הוא דאתיליד ספק אי מתנה כמכר או לא וכד דייקנא פשוטה לפניה כיון דכל עיקר מטרין דלא הו"ל לזט"ה למהדר אלא משום דאי אמרינן מתנה לאו. כזביני איכא לתא דבהא תפקע קדושתא ובאיסור והתר קי"ל כדברי המקל ותו לא מצו למהדר בהו זט"ה איברא דאשכחנא לר"א ורבינא גופייהו לענין ממונא דאיפליגו בהא בפ"ק דמציעא דף ט"ז אהא דבעא שמואל מניה דרב בגזל את השדה ומכרה לאחר ואח"ך עמד הגזלן וקנאה מהנגזל מי מצי גזלן להוציאה מידו כאילו קנא' אחר או לא ואמר רב מה מכר א' לשני כל זכות שתבא לו דניקו ליה דליקו בהימנותיה להכי טרח וקנאה לזכות הלוקח ואמרינן תו התם דאם נפלה לגזלן אותה שדה בירושה לא זכה לוקח דלא טרח ולא מידי כי היכי דנימא דניח' דניקו בהימנותיה מנותיה דירושה ממיל' נפלה ואם הנגזל נתן במתנה לגזלן אותה שדה שגזל ומכר פליגי בה ר"א ורבינא חד אמר מתנה כירושה דלא טרח ולא מידי אלא ממיל' אתיא הילכך מוציאה מיד הלוקח וחד אמר מתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי קמיה לא יהיב ליה מתנה מכאן משמע דמ"ד מתנה לאו כזביני דמי לא שמיע לה כלומר לא ס"ל הך טעמא דאי לאו דהו"ל הנאה מניה וכו' ודלא במה דכתיבנא ורבינו ז"ל בפ"ט מה' גזילה דין י"ג פסק דמתנה כמכר וזכה הלוקח והשוה מדותיו בין לענין איסור והתר בין לענין ממונא וטעמא טעים דאי לאו דטרח וכו' שתתקיים בידו ע"ש וכתב ה"המ ז"ל שר"ח פסק כמ"ד כירושה מיד הלוקח ורבינו פוסק כמ"ד כמוכר ואולי משום דמסתבר טעמא דמ"ד כמכר ע"ע ואנכי לא ידעתי מי הכריחו למשכוני נפשיה ולמימר ואולי משום דמסתבר וכו' לימא בפשיטות דכללא הוא כדברי המקל והבא השדה ביד הלוקח והוא המוחזק והגזלן מוציא מידו ואדרב' זו היא שקשה לדעת ר"ח ז"ל והרשב"א ז"ל דפסקו כמ"ד כירושה ודינא הוא דהגזלן מוציא מיד הלוקח ונראה שדעתם ז"ל כיון דמה שהחזיק הלוקח הוא מחמת הגזלן חזקה שלא כדין היא ולא הויא לה חזקה אלימתא לאוקומי ארעא ברשותיה והנך זוזי דיהיב מלוה גביה דגזלן נינהו כמ"ש במקו' לשם אבל חזקת הגזלן שהוא מחמת הנגזל חזקה גמורה היא אמטו להכי סברי מרנן דהנגזל מקרי נתבע וקי"ל קולא לנתבע ולא מפקי' מניה ולפ"ז זוהי שקשה להרב המגיד. ז"ל דיפה קאמרי ד"ח והרשב"א ז"ל דהגזלן הוא הנקרא מוחזק ונתבע והו"ל לוקח מוציא וקי"ל קולא לנתבע ומודין דמתנה לאו כמכר אהא משני ואולי משום דמסתבר ליה טעמא דמאן דאמר כמכר דמי וכיון דאתינן עלה משום דמסתבר טעמיה תו לית לן לפלוגי בין להקל בין להחמיר וכתב שזה לדעתו ז"ל ואיהו לא ס"ל הכי אלא כדעת ר"ח והרשב"א ז"ל

וראיתי לה' כ"מ ז"ל שכתב על דברי ה"המ ז"ל הללו וז"ל ויותר נראה דטעמו לפי שהלוקח מוחזק בקרקע ובטענת כל דהו מוקמינן ליה בידיה עכ"ל וכ"כ בב"י סי' שע"ד ע"ע ולפי מאי דכתי' בעניו' לדעת ה"המ ז"ל שהוא סובר דחזקת הלוקח הבאה מחמת הגזלן רעה היא וטפי נקרא מוחזק הגזלן הבא מכח הבעלים וכ"ה דעת הרא"ש ז"ל וכמ"ש הטור ז"ל שם משו"ה לא מצי ה"ה ז"ל למי' טעמא דהרמ"ה אלא שדעת הרמ"ה היא כיון דהשתא מיהא הקרקע היא תחת ידו ורשותו שפיר נקרא מוחזק ופסקינן כמ"ד כמכר ולא מפקינן מניה אחר כ"ז מצאתי להרב"ח ז"ל שכ"כ בפשי' ע"ע ועיין להרב פרישה ז"ל שם כי גם הוא עשה מעעמים וקרובים הדברים ונראין ולפי"ז ניחא דהרא"ש ז"ל אעפ"י שפסק בבה"ך כמ"ד מתנה כמכר ומוקמינן לה. ביד מקבל המתנה. ושרי. ליה מאריה להשתמש בה תשמישי חולין ואלו הכא גבי נתנוה הבעלי' לגזלן פסק כמ"ד מתנה אינה כמכר וכהאי דכתיבנא בעניותין ניחא דהתם מקבל המתנה בהיתרא אתא לידיה מזט"ה אלא דהשתא איתיה לספיקא אי חשבא מתנה כמכר או לא אמטו להכי אמרינן קי"ל כמ"ד מתנה כמכר אבל לגבי גזלה דחזקת הלוקח קלישא היא דאתי מכח גזלן בהדיא קאמר הרא"ש ז"ל דהגזלן הבא מכח הבעלים הוא הנק' מוחזק ונתבע ולא מפקינן מיניה ואמרינן הלכה ומורין כמ"ד מתנה אינה כמכר שו"ר להנמק"י ז"ל שכתב משם הרשב"א ז"ל כדכתיב' בטעמו ומסיים בה ואע"ג דתפיס לה לוקח תפיסה בקרקעות לאו כלום היא עכ"ל ועוד נלע"ד בכוונת ה"המ ז"ל שכתב ואולי דטעמו משום דמסתבר ליה וכו' ר"ל דבהך דפ' בני העיר מוכח דר"א ורבינא תרוייהו ס"ל הך טעמא דאי לאו דאית ליה הנאה מניה וכו' אלא משום דבהא תפקע קדושתא הוא דאסר וס"ל דלא הוי כמכר וכדכתיבנא ראשית מאמר וכיון דאשכחן דה"ט תריצא ומסתבר הוא פסק כוותיה כנלע"ד אע"ג דדחיק ואתי מרחיק ואין להאריך

ואתה דע לך דגרסינן בפרק מרובה דע"ט ת"ר גנב וכו' ונתן במתנה וכו' משלם ד' וה' וכו' מאי קמ"ל רישא אצטריכא ליה וכו' סיפא וכו' ולחלוקה זו דגנב ונתן במתנה דמשלם לא חלו בה ידים ש"מ דמתנה כמכר ולפ"ז ק' א"ה במאי פליגי רב אחא ורבינא אי מתנה כמכר או לא ובמאי דכתיבנא בעניו' ניחא דודאי לכ"ע מתנה כמכר דאי לאו דהו"ל הנאה מניה לא יהיב ליה אלא דלגבי בה"ך דבהך תפקע קדושתא לא סמכינן אהך טעמי דאי לאו וכו' וגבי נתנה לגזלן נמי ס"ל כיון דסו"ס ממילא אתיא טפי אית לן לדמויי לירושה מזביני אבל בעלמא אנה"נ דכ"ע מודו דמתנה כמכר דמייא וכסתם הך בריי' אלא שראיתי לה"המ ז"ל בפ"ב מה' גניבה דין יו"ד עמ"ש רבינו גנב ונתנו לאחר במתנה וכו' כתב ז"ל וז"ל כתבו המפרשים טעם דאף ע"פי שהכתוב לא הזכיר אלא מכירה שהמתנה בכאן בכלל מכירה משום דדומיא דטביחה היא כל זמן שמשתמש לו עכ"ל ולא ידעתי מי הזקיקו לזה דכיון שהוא כת' בדעת רבי' דמסתבר ליה טעם מ"ד מתנה כמכר דאי לאו וכו' מה לו לחזר אחר טעם המפרשים ואם המפרשים אמרו ה"ט אפשר דהנך מפרשים בשיטת ר"ח והרשב"א ז"ל קיימי דס"ל בהך דגזלן דמתנה אינה כמכר ואמטו להכי טעמי טעמא להאי דינא אבל לשיטת רבינו רווחא שמעתתא מטעמא דמסתבר ליה וחזיתיה להרא"ש ז"ל שם שכ' בפ' מרובה גנב ונתן אשמועינן דמתנה כמכירה עכ"ל אע"ג דהרא"ש גבי גזלן ס"ל דאינה כמכר התם שאני דאיכא טעמא רבה דדמיא. טפי לירושה דאתיא ממילא וכדכתיבנא בעניותין ועדין מלח חסר במלתיה