משכנות הרועים תמז

ע"ש הא ודאי לאו מלתא היא דלא אמרה הגאון ז"ל אלא היכא דכתיב בשטר לישנא דמשתמע לתרי אנפי זכות לזה וחובה לזה וכן. להפך דבעלמא קי"ל יד בע"הש ע"הת ברם אי כתבי האי לישנא דלא כאסמכתא וכו' אמרינן דיד בע"הש ע"הע ויפורש במה שהוא סייעתא לבע"הש אבל בנ"ד דעיקר הקנאה חסורי מחסרא וכדבעי למעבד לא עבד מה מעלה ומוריד האי לישנא דלא כאסמ' וכו' ואין זה ממלא חסרונו. וז"ל הרמב"ן בחידושיו לבתרא דף מ"ה שכתב וז"ל משום דטופסי שטרות ונוסח' נכתבים בלשון שיד בע"הש ע"הת הילכך כותבים ליפות כחו שלא יהיה טופס זה כשאר טופסי אלא בכל לשון מסופק ידו. ע"הע וכו' עכ"ל והגאון מוהריק"ו ז"ל סיים דבריו לשואלו וז"ל ואשר חזרת וכתבת דאין להזכיר טעמא דיד בעל השטר ע"הת אלא בלישנא דמשתמע לתרי אנפי אבל לפלוגתא דרבוותא הדרינן לכללין דלא מפקינן ממונא מספיקא והשיב הרב שהכוונה דאע"ג שהמקבל מתנה בא בכח שטר מ"מ יד בעל השטר ע"הת וכו' עכ"ל והיינו דהדרינן לכללין דמספיקא לא מפקינן ממונא וא"כ אינו ענין לשאר יד בעל השטר ע"הת כי היכי דנימא היכא דכתיב דלא כאסמכ' וכו' יד בע"הש על העליונה וזה פשוט ועיין מה שרמזתי לעיל באות למ"ד בדין לשון המסופק בס"ד

ותדע לך עוד דאפליגו עוד רבוותא אי מהני האי לישנא להפקיע האסמכתא היכא דחזינן דאיכא אסמכתא במלתא דאיכא מ"ד דלא מהני כמו שנתבאר בסי' ר"ז ע"ש כ"ש להשלים חוקי ההקנאות ובתי החס"רים

איברא דלכאורה נראה דדברי מוהריק"ו ז"ל : בפלוגתא דרבוותא תליא במאי דבעי רבא בפרק יש נוחלין דקל"ב בבריא הכותב נכסיו לאחד מבניו אי אמרינן דלא זכה ולא עשאו אלא אפוטרופא או"ד דקנה ולא איפשיטא ע"ש וכתב עלה הרי"ף ז"ל דעבדינן לה לקולא ואיני. אלא אפוטרופוס וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' זכייה וכ"כ הר"י בן מיגאס ז"ל כמ"ש ה"המ ז"ל שם ע"ש

וראיתי בגה"מיי שכתב ע"ד רבינו ז"ל הללו וז"ל . וצ"ע דרבא בעי לה התם בבריא האיך ולא איפשיטא עכ"ל ולכאור' יראה יראה דסובר הגה"מיי דמקבל המתנה הוא המוחזק כיון דתפיס שטרא בידיה ושלא כדעת רבי' אמטו להכי אתמוהי קא מתמה אלא דאין זה נוח לי דמהיכא פשיטא ליה כולי האי דמקבל נקרא מוחזק לזכות במתנה יותר מהיורשים שהנכסים בחזקתן הם הן אמת שהרשב"א ז"ל בתשו' ח"ב סי' ל"ו כתב משם הגאונים ז"ל בנותן מטלטלין מהיום ולאחר מיתה וטוענים היורשים שמא מטלטלין הללו לקחם אחר זמן המתנה דהדין עם מקבל המתנה עכ"ל אלמא דמוקמינן הנכסים בחזקת מקבל המתנה ולא בחזקת היורשים ע"ש אי מהא לא איריא דהתם כדמסיים בה טעמא דכאן נמצאו וכאן היו וא"כ בחזקת המקבל והיורשים הטוענים שמא לאחר מכאן לקחם עליהם להביא ראיה משא"כ בנ"ד דאיכא למימר לאפוטרו' איכוין וליכא הוכחה מעלייתא דלמתנה גמורה איכוין ודאי דסברי מרנן כדעת הרי"ף והר"י בן מיגאס ז"ל והרמב"ם ז"ל ועוד דתשובה זו יצאו עליה עוררין והמה בכתובים מוהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' ש"ו ושי"ו והר"א ששון ז"ל ועיין להכנ"הג בסי' ר"ן בהגהב"י אות קט"ו ומה שהאריך בזה ולא נאריך בזה כי אינו צורך לענייננו סוף דבר דברי הגה"מיי צ"ע

וחזיתיה להכנ"הג ז"ל בסי' רמ"ו אות ו' שכתב משם הרב מורה צדק ז"ל וז"ל והריטב"א ז"ל כתב דמסתבר ליה כדברי האומרים דאדרבא כיון שיש לו שטר מתנה הוא המוחזק במתנתו ועל היורשים להביא ראייה דלא נתכוון אלא לאפוטרו' כיון שלא נתבאר בתלמוד וכן נראה דעת הגה"מיי ע"ש ועיין בתשו' ה' בס' בעי חיי סי' ק"ה מ"ש בזה וח"ב סימן קפ"ה

אמור מעתה דברי מוהרי"קו ז"ל לאו כ"ע מודו בהו דהאיכא דעת האומ' שהסכים ע"ד הריטב"א זל ודעת הגה"מיי לדעת הרב מורה צדק ז"ל אלא שרחוק בעיני לפרש שדעת הגה"מיי פשיטא להו איפכא ולתמוה על רבי' בכח סברתו וכ"ש דרבינו ז"ל קאי בשיטת רביה ורביה דרביה ז"ל והנכון מה שפי' בכוונתו הרב כנ"הג ז"ל לשם הא מיהא הריטב"א ודעמיה ז"ל פליגי ודאי אמהריק"ו ז"ל:

איברא דלשם באות מ"ד עמ"ש מרן הב"י ז"ל בשם הרשב"א ז"ל וז"ל וכל היכא דאיכא לספוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה או לא על המקבל להביא ראיה וכתב ע"ז ופשוט הוא ולכאורה ק' כיון דאיכא הריטב"א ודעת האומ' דעל היורשים להביא ראיה היאך החליט הדבר לומר דפשוט הוא וניחא ליה להרב ז"ל דבנדון הגהמ"י ששטר המתנה אין בו מקום ספק רק שאנו מסופקים דילמא לא איכוין למתנה אלא לאפוטרופא על היורשים להביא ראיה אבל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה גופה אי מהני או לא מודה הריטב"א ז"ל ודעמיה דעל המקבל להביא ראיה עש"ב ומעתה בנדון מוהריק"ו ז"ל דמספק"ל בלשון עיקר המתנה שכתב וכו' אי מהני האי לישנא והוייא מתנה או לא מהני האי לישנא ומעיקרא לא היה מתנה מש"ה פשיטא ליה דיד בעל השטר ע"הת ואפילו להריטב"א ז"ל ודעמיה כדבר האמור א"כ בנ"ד דשטר המתנה צהיר ובהיר יודה יודה דלמתנה גמורה איכוין ועכשו בא להרע כחו ולומר דלא היה זיכוי ע"י אחר עליו להביא ראיה ונכסי' בחזק' המקבל כיון ששטרו בידו

וכד דייקנא אשכחנא דלאו מלתא דקא אמינא דחילוק הרב ז"ל ליתובי דעתא לומר דהרשב"א והריטב"א ז"ל לא פליגי אבל קושטא קאי דבמאי דכתב על היורשים להביא ראיה דהמקבל מוחזק יען שטרו בידו וכו' גלוי לכל העמים דבהך מלתא גופה חלוקים עליו הרי"ף והר"י בן מיגאס ז"ל והרמב"ם והרא"ש והטור ומרן ז"ל בש"ע דאנן בתריה גרירנא א"כ מה יושיענו זה והדרא פתא נפלא בבירא

וכשאני לעצמי אען ואומר דבנ"ד כלהו רבנן סברי דהמקבל הוי מוחזק דבשלמא בהך דבבריא כתב כל נכסיו איכא סברא למעליותא דלאפוטרופא איכוין ואין שום הוכחה בדבר לברר דעת הנותן ההוא אבל בנ"ד ידים מוכיחות הויין דלמתנה גמורה איכוין והעד ע"ז דכשהגדיל מקבל המתנה והוצרך הנותן ההוא למשכן אחת מהקרקעות הוצרך ליטול רשות מבנו ההוא וקנו ממנו סופרי מתא שנתן רשות לאביו ע"ז ועד אחרן לעולם לא עלה על דעתו לבטל המתנה רק בא לקבול עליו בב"ד על אשר שלח ידו לנתוש ולנתוץ ולהרוס בחצר הדרים בה ע"ז חרה לו