משכנות הרועים תכה

חוזק וכו' ומתחלה הייתי סבור דהמודעא אינה היא אלא על הביטול שלא לבטל א"כ דל מהכא הביטול אכתי רמיא עליה שבועה של הפשר וחייב לקיימה דעל זה לא נשבע אלא דיש לדוחה לומ' דהיינו הך דהא דנשבע שלא לבטל כאילו נשבע שלא לפשר וא"כ השבועה שבועת שוא דאין שבועה חלה על שבועה כמ"ש ה' דרכי נועם שם דף כ"א ע"ש

ואעיקרא דמלתא במי שנשבע שלא לבטל המוד' ואח"כ ביטל הנה הרב מוהראנ"ח ז"ל בח"א סימן מ"ב על מבוכה זו עמד היכא שנשבע המגרש שלא לבטל וגירש דהתרה שמתירין לו היונו' השבועה שיתן ולא יתן אבל השבועה שלא לבטל המוד' לא נהגו העולם להתיר ואין איש שת לבו גם לזאת ומייתי רב ז"ל ממימרא דרבא בתמורה כל מילתא דאמר רחמ' לא תעביד אי עביד לא מהני ודברי התוס' ז"ל שם והק' דא"כ לימא בנשבע שלא לגרש ושלא למכור וכו' ותירץ דבכה"ג מהני משום שהוא בדה מלבו. גם הרא"ש ז"ל בתשו' ח"י בע"א דלגבי שבועה לא שייך לומר אמר רח' לא תעביד דאפשר בשאלה וחוכך הרב לכתחלה מדברי המרדכי במסכת שבועות שכ' דמי שנשבע שלא למכור ושלא למחול ועבר ומכר ומחל לא מהני מטעמא דרבא אלא שכתב בס"ד שהוגד לו שהסכמות החכמים רבני קושטא להתיר ודעתו בטלה אצלם וכו' יעו"ש ואף הרב לא כ"כ אלא לכתחלה משום דאפשר לכופו ליתן גט אחר מה שאין כן בדלא אפשר ואין דנין אפשר משאפשר. גם הרב דרכי נועם ז"ל בא"הע סי' ג"ן דף קע"ח ע"ג האריך בביטול שבועת. המודעא וחזר בו ממ"ש בחו"מ סי' י"ו שהבאנו לעיל. כי שם לא ראה מקור הדין הזה דהוי כנשבע שלא למכור וכו' ותליא בדברי התוס' שם לך נא ראה שם באורך וברוחב שהעמיק והרחיב ולא הניח זוית ופנה וצלל במים אדירים ומהם תורה יוצאה וכן דעת מוהרשד"ם ז"ל בחא"הע סי' ש"ף ובי"ד סימן קנ"א ומוהר"ם אלשיך ז"ל בתשו' סי' ע"א ומהרימ"ט ז"ל בח"א סי' ס"ט וארכו לו הדברים והעמיק והרחיב בים התלמוד לך נא ראה ומוהראנ"ח ז"ל ח"ג סי' פ"ה דף מ"א ע"א והרבה כיוצא בזה הלא הם כתובים על ספר הכנסת ובספר בני חיי ואין אנו צריכין לכל זה דבתריה. דמרן ז"ל הב"י גרירנא וכבר כתב מרן ז"ל בב"י סימן כ"ח על דברי הגמרא אלו וממה שנתבאר בסמוך נדחו דברים אלו ומור"ם ז"ל שם בהגהה הלך אחריו ופסק דמי שנשבע שלא למכור ומכר המקח קיים ואע"ג שנסתר מחמ'תו שבי"ד סי' ר"ל חשש לסברת הגה וכתב לה בשם יש מי שאומר דחו לה בס' הכנ"הג שם דהתם לענין חומר ההתרה אבל לגבי המקח סמכינן אפסקו בעיקרן של דברים בח"המ ובס' דרכי נועם שם דחה לדברי הסמ"ע ז"ל שחלק על מרן ז"ל ומור"ם ז"ל ותפש להג"מר וכן עלה בהסכמה הרב בנו גו"ר ז"ל בח' ח"המ כלל ג' סי' ל"ג והביא כן משם הרדב"ז ז"ל שכך הכריע והב"ח ז"ל דהוי ספקא דדינא והמע"ה

אמור מעתה דכיון דרובן של ראשונים ז"ל ומרן ומור"ם ז"ל סברי מרנן דהנשבע שלא למכור ומכר המקח קיים ה"ן דכוותה בנשבע שלא לבטל המודעא וביטל הביטול קיים והמודעא בטלה ואפילו באתרא דאית להו קים לי כבר כתב הרדב"ז ז"ל הביאו גו"ר שם דכיון שנעשה שטר לדעת אותו פוסק שנהגו לפסוק כמותו תו לא מצי אידך למימר כפוסק אחר וכו' וא"כ כיון דשטרי דידן נהיגי ספרייא לפ' מלתייהו בשעת קנין כדעת הרשב"א ז"ל תו לא מצו לאשתמוטי וכו' יעו"ש ואם הוא בעל נפש יחוש לעצמו ויתיר לשבועה זו שבידו שזהו טוב לו מלהיות שבועה שניה שבועת שוא לפי דעתו ואין מי שיתירה לו ואם לא רצה להתיר אשמו בראשו ושטר הפשר קיים והשבועה אינה מתבטלת כיון שבראה מלבו והמודעא בטלה מכל הני טעמי דכתי' בראש אמי'ר ובפרט לדידן לפי מה שאנו נוהגין בביטול מודעא והרי הוא כמפורש לעיל כנלע"ד הקצרה ויודע אני שיותר ממה שכתוב כאן יש בספרן של ראשונים דחזינא ודלא חזינ' דביא'רנא ודלא ביא'רנא הלא בספרת' אלא לדידן אין אנו צריכין לכל זה לפי מנהגנו דגרירנא בתר פסק מרן ומור"ם ז"ל ומכ"ש דקיימו וקבלו ע"ד הפוסק אפי' במקצת ואפי' דחויה כב"ד של רבינא ורב אשי ועל הכל לא יהיה אלא ספק שקול המוציא מע"ה זהו מה שנלע"ד הקצרה אם יסכימו עמי המורים הי"ו כי לא לבדי נתנה הא'רש ולהם משפט הבחירה ולא אני ואם שגיתי אתי תלין משוגתי אלו דברי קלורית לעין נר"ו:

ודנא כתבא מפרש דשדר לנא חברנא הרב מוהרי"ט היו לפני מי שגדול רב אחאי נר"ו שלמא רבה לגברא רבה אחדש"ו כ"תר נלע"ד דכל שטר שכתו' בו ביטול כל מיני מודעי וכו' אפילו מסר מודעא על ביטול עדיהן אינו כלום כמו שהעיד הרב הפוסק שכן ראה ושמע מפי רבני ארץ נו"ן שכן נוהגין ע"פי דברי הרדב"ז ומוהרימ"ט ז"ל וכמ"ש הרב גו"ר ז"ל כלל ג' סי' ל"ב וכן נר' דעת מר"ן ורמ"א ז"ל שלא הזכירו סברת הר"ן ז"ל כמ"ש הרב כנ"הג ז"ל בהגהב"י אות ק"ד ע"ש גם הרב עדות ביעקב סי' ס"ה וכו' ואפי' מהראנ"ח ז"ל סי' מ"ב דף ע"א שכתב דבנהגו לכתוב וכו' נראה דלא אמרה אלא לענין גט דחשוב באיסור א"א אבל בדיני ממונות נהגו כהרשב"א ז"ל דכל תנאי שבממון קיים ולכאורה נראה דאפילו במתנה מהני פיסול עדיהן שהרי כתב שם מוהראנ"ח ז"ל וז"ל וכ"ת נהי דאין ביטול המודעא ופיסול העדים מועיל כל שהיה מתוך האונס מ"מ מאן מסהדי האי אונסא ע"כ לא מפיהם אנו חיים והדבר זקוק לראייה והם העדים שהיה אנוס וכבר פסל מודעתו כמה תשובות בדבר חדא דכפי הנראה מדברי השואל דלא פיסל אלא עדי המודעא והעדים שמסר המודעא בפניהם לא כל עדים שיעידו שהיה אנוס שאע"פי שבלשון פסיל עדי המודעא אפשר לכלול עידי אונס נראה שכל שהיה שם אונס שייך לומר מודעא כענין שאמרו מכאן מודעא רבה לאורייתא מ"מ אין נראה שהתנהגו בגט בפרט זה אלא בלשון הנהוג שהוא פוסל כל עד שיעיד שהוא מסר מודעא ולפי"ז כל שאר עדים שיכירו באונסו ולא העידו על מודעתו לא נכללו בפיסול הזה עכ"ל מבואר דס"ל דגם בגט ומתנה מהני פיסול העדים אפילו אמר שהוא פוסל כל עדות שיעידו שהוא מסר מודעא אם אין האונס ניכר לכל כיון שצריך לעידי מודעתו שיעידו על האונס וכבר פיסל הוא עידי המודעא אבל אם האונס ניכר לכל ופיסל העדים שיעידו שמסר מודעא לא נכללו בפיסול הזה שאר עדים שיעידו באונסא ולא העידו על מודעתו דלא פיסל אלא עידי מודעתו אבל בפסיל עדי המודעא אפשר לו לכלול עידי אונס ג"כ ונר' דה"ד בגט ומתנה דסגי בהכרת האונס וא"צ מודעא אבל במכר דבעינן מסירת מודעא והכרת האונס אפילו לא פסיל אלא עדים שיעידו שמסר מודעא בפניהם ולא נכללו עידי האונס כיון דבטיל המודעא אע"ג דאיכא אונס הניכר לכל אמרינן אגב אונסא דזוזי