משכנות הרועים תיט

ליתני מודה ר"י באומר לחבירו שלך היתה ולקחתיה ממך לאחר שהיתה שלך שירשת מאבותיך והחזקת בה ג"ש לאחר שהיית גדול שנאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהיתה שלו שירשה מאבותיו והוא אומר לקחתיה ממך והחזקתי בה ג"ש אחר שהיית גדול אינו נאמן דכיון שיש עדים שהיתה שלו משמת אביו כשיכיר בה כשהוא קטן תו לא מוקמינן ליה חזקה ותי' להכי לא בעי לאוקומי דכיון דיש עדים משמת אביו של זה כשיכיר בה כשהוא קטן איך בא לידיה ע"כ או בשאלה או בשכירות או בגזילה ולא במכירה שאין מכירת קטן כלום וכו' דהא קי"ל כל מידי דאתי לאינשי בחדא מהנך גווני תו לית ליה חזקה כיון דהוחזק עליו ברשות דהו"ל בעדים וראה ואפי' אחר לית ליה. חזקה ומאי קמ"ל הילכך אי תנא הכי לא שמעי' מינה הא דרב הונא וכו' וסיים עוד דלדעת הלוי. מפריקא האי תיובתא ע"ש ומשם אתה למד כי אין הכרח מסוגיא וכמו שהוכחנו

ודע דמכאן הוכחה גמורה שהרשב"א ז"ל. סובר כדעת האומר' דהיורד ברשות אין לו חזקה מכוון למ"ש בש"מ לבתרא וכמו שכ' לעיל והוא הפך מ"ש בתשו' ח"ב סי' קצ"ז ומ"ש הר"י. הלוי משמו ודלא כמו שחילק הכנ"הג ז"ל סוף כל סוף דברי הרשב"א ז"ל תמוהים דסתרא"י נינהו ועוד צריך להבין דבסוף דבריו שם בחי' לכתובות הכריע כדעת הראב"ד ז"ל ומטעמא דקטן לא ידע למחויי אע"ג דכתב שם באותו פרק באותו מקום דכל יורד ברשות אין לו חזקה וכמו שנתקשה מוהרש"ך ז"ל. בדברי הרא"ש ז"ל. וכדכתיבנא לעיל ולאפס הפנאי. לא אאריך בזה סופא דמילתא בהא סליקנא ובהא נחיתנא דכל מ"ש הרב הדרישה ז"ל בדעת הרא"ש והרמב"ן ז"ל שם בסי' ק"ן אין מתקבל לפי מה שנתבאר מדבריהם ועיקר פלוגתייהו כמו שבאו הדברים בארוכה עאכ"ו וצ"ע לדבריו ז"ל

ולענין פסקא דדינא דדעת רשב"ם ותוס' בפ' חזקת דט"ל והרי"ף לדעת הרמב"ן ז"ל במלחמתו ובשיטתו לשם ובכמה דוכתי שם והרשב"א ז"ל בתשובה והגאונים ז"ל בהעדאת הרמב"ן ז"ל במלחמתו והרמב"ן והנ"י ז"ל בשם הרנב"ר ז"ל בפ' המפקיד דט"ל והריטב"א ז"ל שם והכי איתא בש"מ למציעא בפ' הרבית דע"כ בעובדא דההוא גברא דמשכן פרדסא ע"ש ור"ח ז"ל בהעדאת הרמב"ן ז"ל והובא בש"מ למציעא דף ק"י והרא"ש ז"ל בהעדאת הטור בנו ז"ל וכמו שהוכחתי לעיל ג"כ מש"מ לבתרא וכן נמי ממה שהוכיח הרש"ח ז"ל בסי' מ"ז ונ"ח ע"ש והטור לדעת הב"ח ז"ל ואחריהם נמשכו גדולי אחרונים הריב"ש ז"ל סי' שכ"ז וה' ד"מ ז"ל סי' ק"ן ומוהרש"ך סי' צ"ב וה' לחם רב ז"ל סימן קס"א עדות ביעקב סי' נ"ז ומוהרש"ח ז"ל סי' מ"ח וז"ן כל הני רבוותא ס"ל דכל היורד ברשות אין לו חזקה לעולם

והנה הנהו רבוותא דס"ל דהיורד ברשות יש לו חזקה י"מ שהביא רשב"ם ז"ל. שם והרב המאור ז"ל שם והרי"ף בהעדאת תלמידו הרב הר"י אבן מיגאס ז"ל וכמ"ש הרב העיטור ז"ל בדיני המחאה ורבי' ירוחם ז"ל במישרים נתיב י"ב ח"ב ור"ת בהעדאת רבי' ירוחם ז"ל שם והרשב"א בתשו' ח"ב סי' קצ"ז וכמ"ש הנ"י ז"ל בפ' המקבל והרמב"ם ז"ל לפי דעתי וכמ"ש לעיל והרמ"ה והר"י אלברצלוני ז"ל ורבינו יונה ז"ל כמ"ש הטור בסי' ק"ן והטור לדעת הדרישה ולהקת נביאים אחרונים נקבצו באו הרשד"ם ז"ל סי' רמ"ט ומהר"י אדרבי ז"ל סי' רי"א ומהר"א ששון סי' קט"ו

איכו השתא צריכין אנו למודעי מי הוא הנק' מוחזק וכבר ראיתי להכנ"הג. ז"ל שהביא פלוגתא דרבנן בתראי בסי' קמ"ט אות נ"א בהג"הט וע"ש אות ס"ו ואות קנ"ט וצ"ע ובסי' קנ"ג אות ך' בהג"הט ועיין שו"ת עדות ביעקב סי' נ"ו ועיין כנ"הג סי' זק"ן אות ח"י בהגהב"י ועיין שו"ת מוהרי"ט סי' ע"ו ושו"ת פני משה סי' ט"ל באורך ושו"ת הרב כרם שלמה בחח"מ סי' ל"ג ול"ד ע"ש מיהו אנן דגרירנא בתר מרן הש"ע הרי בסי' ק"ן הביא דעת האומ' דהיורד ברשו' יש לו חזקה באחרונה ומסורת בידינו די"א וי"א י"א בתרא עיקר וכמ"ש הרב כנ"הג בכלליו והרב שלחן גבוה והרב יד מלאכי וכל האחרונים נמשכו אחריהם הלא בספרתם וכ"ש אם כנים אנחנו כדעת הרמב"ם ז"ל ואחריו נמשך הש"ע בסי' ק"ט וכתב וכן נ"ל עיקר היינו מסום דטעם דלאו בר מחויי הוא כדמפרש ואזיל ע"ש ובודאי דמרן הש"ע לא חש לדברי הריב"ש ז"ל שהרי העתיק דבריו בביתו על הטור בסי' קמ"ט ולא גלה סוד זה בשלחנו הטהור דודאי כל כהאי מלתא הו"ל לאודועי וא"כ איפוא אם לאחר שעבר האונס שהתה ביד המחזיק ג"ש עלתה לו חזקה ואעפ"י שירד ברשות וכדעת הש"ע והותר ספקו של מוהר"א ששון בסי' ק"ט. וכ"ש בנ"ד שאפילו נחזיק אותו כדין גזלן הרי מתו הגזלן ובן הגזלן והרי הם באים לדון עם בן בן הגזלן וק"ו דבן בן הגזלן בא בטענה שקנאה אביו יש לו חזקה ואנן טענינן להו הכי כדאיתא בפ' חזקת דף מ"ו וכדפירשב"ם ז"ל שם ובטוש"ע סי' קנ"ב ע"ש ואע"פי שירד בנו בבית בזמן שהיה סמוך על שלחן אביו ובההיא שעתא אין לו חזקה וכמ"ש בשו"ת הרב לח"ר ז"ל סי' קס"א וקס"ו הא לאו מלתא היא דכל עיקר דינו של הרב ז"ל לא סמיך אלא ממילתא דהריב"ש ז"ל וכמו שמבואר שם וכבר כתבתי דנראה דמרן לא חייש להאי מסורת דכתב הריב"ש ז"ל וכמדובר ומה מאד נפליתי על הכנ"הג ז"ל שבסי' קמ"ט אות ד' בהג"הט העתיק תשו' הרב לחם רב ז"ל בלי שום חולק כאילו הם הלכה למשה מסיני ובאות ס"ו לשם השיג על ה' מוהר"א ששון בכיוצא בזה וכתב דאין לחלק ולומר דע"כ לא קאמר הריב"ש ז"ל דאין לו חזקה אלא בטוען הבן שלקחה אביו אחר שירד לה ברשות אבל בטוען שבתחלה בתורת מקח ירד בה נאמן וא"כ הכא טענינן ליתמי דאבוהון מתחלה בתורת מקח ירד בה הא ליתא חדא דא"כ מאי דוחקיה דהריב"ש ז"ל לומר ודאי דבן גזלן לא ואין לומר דשאני בן גזלן כיון דידע דאבוה גזלה משו"ה חזר וקנאה אבל הכא כיון שלדעתו אביו קנאה כדת וכהלכה מהיכא ידע דמסר מודעא על המכר ומשו"ה חזר ולקחה הימנו בלי שום אונס א"כ איך שטר המודעא עדיין ביד מוסר המודעא והרי כל עצמו לא בא אלא לבטלה ולבערה הא ליתא חדא דאפשר דמוסר המודעא איערומי אערום וכו' ועביד תרתי נקיט חדא ויהיב ליה חדא או אפשר כת' חדא לחוד וכשחזר ולקחה ממנו טען דאירכס ליה שטרא דמודעא וכתב ליה שטר זבינא מעלייא ואיתרכס להו ליתמי. דאלת"ה. תקשי למוהר"א ששון ז"ל מאי מספק"ל ודוק כנ"ל

(ריד) מודעא פרטי המודעא הלא המה ץ בקונטריס המו' למותרח"ש ז"ל ועיין לה' דרכי נועם ז"ל בסי' טו"ב והרב משאת משה ז"ל ח"ב סי' כ"ח וכ"ט ול"ו ול"ז ול"ח ובהרדב"ז ז"ל ח"א שבשני סי' ק"א ובתשב"ץ ז"ל ח"ג סי' ס"ט ובה'