משכנות הרועים תטז

וכמבואר וסוף סוף אכתי לא פלטן מתיובתא דאמילתיה אהדדי מסי' קט"ו שכתב בדעת הרא"ש ז"ל שאף אם היתה בידו בעודו אריס כל שהחזיק בה שלש שנים לאחר שירד מאריסותו עלתה לו חזקה ודקדק כן מדברי הטור ממ"ש גבי אריס שירד ושהתה וכו' משמע שהיתה בידו בעודו אריס ושהתה אח"ך עלתה לו חזקה ואילו הבא בסי' קי"ז מספק"ל בדעת הטור אי דמי לגזלן או לאומן דאין לו חזקה ובודאי דלא מצית אמרת דאומן אין לו חזקה אפי' לאחר שירד מאומנותו אלא בכ"הג שכתב הב"ח ז"ל וא"כ לפ"ד הוו דברי הטור סתראי אהדדי דבסי' ק"ן בס"ד בפירושא אתמר וכדכתיבנא והך דסי' קמ"ט אזיל וסמיך ליה ומ"ש ושהתה בידו וכו' משמע להפך וסת'ראי נינהו וצ"ע והב"ח ז"ל הרגיש כמ"ש הטור ושהתה בידו פי' ושהתה שהחזיק בה לאחר שירד האריס מאריסותו אבל לעולם לא היתה בידו בעודו אריס וכו' ע"ש

וכדי ללבן דברי הטור ז"ל על בוריין אני אפרש תחלה דברי הטור דבסי' ק"ן ס"ד וז"ל וכ' הרמב"ן ז"ל היכא שידוע שירדה בה בתורת משכונה אין לו חזקה בה לעולם אפי' אם ירוע ששלמו ימי המשכונה והחזיק בה ג"ש אח"ב והרמ"ה ז"ל כתב שאם אכל ג"ש אחר שכלו ימי המשכונה יש לו חזקה וכ"כ הר"י אלברצלוני ז"ל ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כדברי הרמב"ן ז"ל עכ"ל וכתב הר"מ וז"ל וכ"כ הריב"ש ז"ל סי' שכ"ז ע"ש ותשו' הריב"ש ז"ל הלזו הביאה הב"י ז"ל בסי' קמ"ט מחו' ז' באריכות וראיתי להרב הדרישה שכתב וז"ל ועיין בריב"ש וכו' והרבה להשיב עליו ודאה דבריו ומאי דניחא ליה להרב ז"ל הוא דלא קאמר הרא"ש ז"ל שאינו יכול לומ' חזרתי ולקחתיה ושכך דעת הרמב"ם ז"ל והאריך להוכיח כן ע"ע וע"פי דבריו ושברתו נמשך בספרו סמ"ע ע"ש

ואתה דע לך דעיקרא דהאי פלוגתא ביורד ברשות אי יכול לומר חזרתי ולקחתיה או לא תליא במאי דגרסי' בפ' ח"ה דט"ל אמר ר"ל משום ב"ק וצריך למחות בסוף כל ג' וג' ובטעמא דהאי מלתא איפליגו בה רבוותא דליש מפרשים שהביא רשב"ם טעמא הוא כי היכי דלא מצי למימר אחר המחאה מכרת לי אלמא דאע"ג דירד ברשות אם חוזר וטוען חזרתי ולקחתי' נאמן ועלתה לו חזקה ולרשב"ם והתוס' פשיטא להו כיון דבע"כ יודה שלא בתורת מקח ירד לה אינו יכול לומר חזרתי ולקחתיה ולכך מפרשי טעמא דצריך למחות בסוף כל שלש ושלש דכיון שלא חזר למחות עור לא מזדהר בשטרא דזביני ואהדורי הוא דקמהדר מהמחאתיה וכתבו עוד התוס' ז"ל דלפי ה"ט הא דאמרינן שם דף ל' וה"מ דאכלה ז' שני אבל שית אין לך המחאה גדולה מזו פליגא אהך דבר קפרא שהרי יכול לומר המחזיק כיון שלא מיחה בו בסוף כל ג' אודהר בשטריה אלא ודאי דלהך סוגיא א"צ למחות בסוף כל ג' וג' ע"ש ונראה דלרשב"ם ז"ל מצינן למימר דסבר דלא פליגי דשאני מערער כיון דצווח מעיקרא ולבסוף שתיק אמרינן דאהדורי הוא דקא מהדר מהמחאתיה והו"ל למשקל שטרא מיד הלוקח וכמדומה שזהו שכתב רשב"ם ז"ל והיה לו להזהר בשטרו לעולם עד שיוציא השטר מיד השני ויקרענו וכו' ע"ש והלוקח אין לו למחות דמימר אמר מוכר הוא דאית ליה למחות

וראיתי לה' המאור ז"ל דמינח ניחא ליה בשיטת י"מ דמצי למימר אחר. המחאה חזרתי ולקחתי וכו' ואתמוהי קמתמה ומנ"ל לרשב"ם ז"ל לומר דכל יורד ברשות אין לו חזקה והדר אותביה מהך דאכל שית אין לך המחאה גדולה מזו וסיים וז"ל אבל לדידן לא ק"מ דהא אמרינן דצריך לטעון ולומר לאחר המחאה לקחתיה ואי לא טעין לא טענינן ליה והב"ע דלא טען דהא קא' מפלניא זבינתה ולא אמר מינך זבינתה ולאחר השטר אם קנאה מאותו פלניא לא תועיל לו קנייתו שהרי קדמו בעל השטר וכו' עכ"ל ע"ש נמצא לפי דעת הרב ז"ל דאי טוען הכי לאחר המחאה לקחתיה נאמן ועוד יש להכריח דהרמב"ם בפט"ו מה' טוען דין ז' דמייתי להאי עובדא ולא כאב דאי טעין מהימן משמע דלא קאי בשיטת הרב המאור ז"ל ואע"ג דאורחיה דהרב ז"ל להעתיק ולא לחדש כל כהאי מילתא דחיישינן דילמא אתינן למטעי הו"ל לפרושי כי היכי דלא ליהוי תרי פסקי סתרי אהדדי ומה גם כי ה"המ ז"ל עמד על תי' קו' זו וכתב לחלק בין מוכר לאחר בין מוכר להמערער עצמו וכתב שתי' זה מוכרח בדין זה ע"ע ובודאי דלא קיימא הך תיובתא אלא בשיטת רשב"ם ז"ל כמ"ש התוס' וה' המאור ז"ל שם והרמב"ן ז"ל במלחמתו לשם וכשיטתו גבי אידך אכל שית וכו' אבל לדעת הי"מ וה' המאור ז"ל לק"מ כמ"ש הרב המאור ז"ל מאי ק"ל לה"המ ז"ל דילמא דעת רבינו כדעת י"מ והרב המאור אלא ודאי מאי דפשיטא ליה לה"המ ז"ל בדעת רבינו ז"ל דקאי בשיטת רשב"ם ודעמיה ומשום דלא סיים בה ואם הוא עצמו שומעין לו וכמדובר והרא"ש ז"ל גבי אידך דאכל שית וכו' נתעורר בקו' זאת ותירץ לה דיתיב בתרי אנפי והוא ע"פ שיטת רשב"ם ודעמיה וכאמור

והילך לשון הרמב"ן ז"ל בשיטתו טאו גבי הך דבר קפרא דצריך למחות בד"ה כיון שמיחה וכו' ופירשא רבינו שמואל ז"ל וכו' ואיכא דאמרי וכו' והרב ז"ל דחה אה הטעם דכיון וכו' דמעיקרא לאו בתורת זביני אתא לידיה לא מהימן והכרעתי כדברי הרב רבינו שמואל ז"ל מההיא דאמרי' לעיל אכל שית אין לך המחאה גדול' מזו ואם יכול לומ' מעיקר' בתורת גזילה באה לידי או לפירות ירדתי ואח"ך לקחתיה ממך אמאי לא הוה מהימן התם למימר ללוקח חזרתי ולקחתיה ממך ואי הוה מהימן למימ' הכי הוה מהימן נמי למימר ממוכר לקחתיה והא שית שנין וכו' מדין מגו אלא ש"מ שאינו נאמן לו' וזה כלל גדול שכל היורדין ברשות אין להם חזקה כדין גזלן ודין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל והחזיק בה ג"ש שכך דעת רז"ל ורבי' הגדול ז"ל כתב כן. תדע דכל יורד ברשות איכא עדים וראיה ואין לו חזקה כמטלט' וה"ה לעבדים כדאיתא לקמן גבי אומנים וכו' עכ"ל וע"ע במלחמתו במה שהאריך למעניתו בטוב טעם ודעת בסברת רשב"ם ז"ל ועוד כתב הוא שם בשיטתו דף ן' בד"א והא דאמרינן וכו' י"א אע"ג דקי"ל שכל היורדין ברשות אין להם חזקה וזה כיורד ברשות שהרי ירד בשעה שאין בה חזקה ה"מ לשאר היורדין ברשות וכו' וזה קרוב למ"ש הרב רבינו שמואל ז"ל אלא שהטעם שכ' הוא דכיון שמתחלה לא ירד אלא ע"מ שאם ימות הבעל בחייה יסתלק וכיון שמת הבעל ה"ה כיורד עכשו מתחלה לשדה של אשה זו אינו מחוור דאטו משכן לו בית משכן לו שדה לעשר שנים והחזיק בהג' שנים אחר שנשלם זמנו הוי מהימן לומר חזרתי ולקחתיה ממך הא ודאי לא וכו' עכ"ל ע"ש ועוד כתב בעובדא דרבה בר שרשום בדף ל"ג בד"ה א"ל לקוחה וכו' וז"ל פי' ר"ח וכו' וי"א דהוו אתו סהדי ומסהדי דארעא