משכנות הרועים תיא

אמטו להכי אפילו כתב לו אחריות לא קנה וסקריקון מסתמא לא קפיד אאחריות הילכך כי חזינן דכת' ליה אחריות אמרי' מדעתיה גמר ומקני ליה ואה"נ אי איכא סהדי דאנסיה סקריקון למכתב ליה אחריות פשיטא דלא קנה אמנם דברי רבינו יונה ז"ל על כתי' האחריות אשר הובאו במקובצת והרשב"א והנמק"י ז"ל אינן מורין כן כמדובר וע"ק דרבי' יונה מוכיח דאפילו כתב לו אחריות לא קנה מדלא אוקים למלתיה דר"ה בשכתב לו אחריות ע"ש ואם איתא דבעינן שיראו העדים עד שאנסוהו על האחריות אכתי לא אפרוק דלוקמה למלתיה דרב הונא בשכתב לו אחריות וליכא עדים שראו שאנסו על כתיבת האחריות ועוד יש לחלק בין גזלן לאנס דבגזלן נמי אינו מקפיד אבל אנס שיתנו לו הקרקע מסתמא מקפיד על כתיבת אחריות ולפי"ז צדק הרב"ח ז"ל דבסי' קנ"א דמיירי מדין גזלן כתב שצריך שיראו העדים שכופהו לכתוב לו האחריות ובסי' רמ"ב דמיירי גבי אנס כתב מסתמא מקפיד על האחריות ולזה צריך חקור דבר לא ע"ט האסף וע"ע לה' כנ"הג סי' רמ"ב אות ג' בהג"הט עלה בידינו בנ"ד שכתוב במתנה זו אחריות לדעת רבינו יונה והרשב"א והנמק"י והריב"ש ז"ל לפי מה שנתבאר כל שלא ראו העדים שאנסוהו על כתיבת האחריות שפיר קנה וכך מטין דברי קצת המפרשים ז"ל כמו שנא' אבל לפי הנשמע משטחיות שאר הפוסקים והרשב"ץ וקצת מהמפ' סברי מרנן דסתמ' אמרי' דאנסוהו גם על כתי' האחריות ולא קנה וכ"ש אם כנים אנחנו לחלק בין גזלן לאנס דבאנס כ"ע מודו דמסתמא אנסיה גם אאחריות כדכתיבנא א"כ מצי הנתבע למימר קי"ל כמ"ד דבעינן עד שיאנסוהו גם על האחריות ושלא לחלק בין גזלן לאנס

והנה בעת"ה אבא נבא אל עין משפט עמ"ש בשטר הלזה ונשבע הר"י הנז' בש"ח בש"ית שבטל כל מו' ומו' וכו' מראשן לסופן ומסופן לראשן ובפיסול עדיהן ועדי עדיהן ע"ד הרשב"א ונשבע הר"י הנז' ג"כ שבועה על שבו' זו שנשבע ש"ח בש"ית שלא חשב בלבו לבטלה אלא כפיו כלבו עכ"ל הלא בראשי הנה מקום אתי ללו'ן חקור דין שנשבע לפני עדים שלא לבטל מודעא או שלא להתפשר עם פ' בדבר פ' וחזר ובטל המודעא ההיא או נתפשר עם חבירו באותו דבר בלתי נשאל לחכם על שבועתו אם מעשו קיימים או לא

ראשית מאמר אהא דאפליגו אביי ורבא ברפ"ק דתמורה דאביי סבר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ומשו"ה לוקה ורבא ס"ל דלא מהני והא דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ואותבינן לאביי ומשנינן שאני התם דגלי רחמנא וה"נ לרבא דמשנינן הכי ופריך והשתא דשנינן כל הני שנויי אביי ורבא במאי פליגי והק' התוס' במי שנשבע שלא לגרש את אשתו ועבר וגרשה לאביי מהני ונפקא לה מאיסור א"א ולרבא לא מהני ותי' כיון דאין האיסור כמו לא שלחה אלא שהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני עכ"ל וצ"לד לפום מאי דסא"ד ז"ל דבנשבע שלא לגרש לרבא לא מהני אם עבר וגירש ואם קבלה קידושין אין תופסין בה והבא עליה בחנק וממילא אם כהן הוא מחזיר דאין כאן גט וק' דבהדיא תניא אם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר והתם לעיל פריך מרישא לאביי ורבא כפום לישני דאם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ולא פריך מסיפא אם כהן אינו מחזיר לרבא דאמר לא מהני וכבר נתעוררו התוס' ז"ל בזה ותי' דגט הוקש למיתה מה מיתה מוציאה מרשות הבעל אף גירושין וכו' אלא דבישראל כיון דכתי' כל ימיו למימרא דכל ימיו בעמוד וחזור קאי ואה"נ למפרע יצאה מרשות הבעל והבא עליה אינו במיתה דגרושין גמורים הם ע"ש א"כ מאי ק' דלימא בנשבע שלא לגרש וגירש פליגי דלרבא לא מהני דבגירושין לא פליג כיון דאתקש למית' וחזיתיה לרבי' הרא"ש המעוז עטרה בראש כל אדם זיע"א בספרו הבהיר חק נתן בחי' לשם שנרגש מזה ותי' דכל שצריך להחזיר מכח שבועתו דומיא דאונס שגירש ע"ש ולע"ד אחה"ר אכתי לא אפרוק דגבי אונס כיון דכתיב כל ימיו סא"ד דמקש' דלהכי לא מהני משו' דאין זה שלוח לכל ימיו כיון דצריך להחזירה דהשתא לא אסיק אדעתיה דהוי נתוק ושפיר לקי אע"ג דלא מהני אבל בנשבע דלית בכל ימיו למימרא דבעמוד וחזור קאי אפילו רבא מודה דמהני כיון דאיתקש גירושין למיתה וצע"ד כעת והא דלא ק"ל בפשיטות דנימא דפליגי במי שנשבע שלא למכור חפץ ועבר ומכרו לאביי מקחו מקח ולוקה המוכר דקא עבר אמימרא דרחמנא ולרבא אין ממכרו ממכר ולא קנה הלוקח ולוקה משום דעבר אמימרא דרחמנא ואין לומר משום דמצי אמ"ל לוקח לא מהדרנא לך זבינא ואי משום שבועה דידך מאי נפקא לי מינך הא ליתא דהא גבי אדון המוכר אמה העבריה פסק רבינו בפ"ד מה' עבדים דין יו"ד דלא עשה ולא כלום והלוקח לא קנה ע"ש וכן גבי יפ"ת דכתי' בה לא תתעמר בה פסק רבינו ז"ל בפ"ח מה' מלכים דין ו' דאם עבר ומכר אינה מכורה ומחזיר הדמים וכו' עכ"ל וממוכר לצמיתות דאין מעשיו כלום אין ראיה דהתם לוקח נמי עובר כמ"ש רבינו ז"ל בר"פ י"א מה' שמיטה ע"ש ובמוכר מעשר בהמה כשהוא תמים דכתיב ביה לא יגאל ואמרינן התם בתמורה דה"נ דלא ימכר ע"ש וכת' רבי' בפ"ו מה' בכורות דין ה' יראה לי שהמוכר לא עשה כלום והלוקח לא קנה ע"ש וכד' לח"מ ז"ל מכל הני משמע אע"ג דמוכר הוא דקעבר אפי"ה מפקינן מניה דלוקח בע"כ א"כ אמאי לא משוו פלוגתיה דאביי ורבא בנשבע שלא למכור ואין לומר דשניין כל הנך דאיסורא דאית בהו לא פקע כלל אבל בנשבע שלא למכור ומכר מצי אמ"ל לוקח זיל אתשיל אשבועתך וחכם עוקר הנדר למפרע דא"ה בגירושין נמי אי לא בעיא למהדר למהוי ליה לאנתו תימא ליה זיל אתשיל אשבו' כיון שגירש באיסור דכוותה נמי בנשבע שלא למכור ומכר דאין המכר קיים ובע"כ מהדר לוקח וכן מצאתי בתשו' הרא"ש ז"ל כלל ה' סי' ד' על קהל שעשו הסכמה בחרם שלא למכור שום אדם מקום שיש לו בב"הכ ועברו ומכרו דפסיק ותני דאין המכירה מכירה ע"ש אלמא לא מצי אמ"ל לוקח אתשילו אשבועתייהו מהשתא וישאר מקחי קיים נקי ובר אלא מכיון דבשעת המכירה לא חלו בה ידים משום גודא רבה דשרי עלה שבועת ה' ולסברת הרא"ש ז"ל הלזו לא ידעתי שכ'ול מה בפיו לתרץ לקו' התוס' דלוקי פלוגתייהו בנשבע שלא לגרש א"נ שלא למכור דלאביי ודאי מהני דגבי מעשר ובכור אי לאו דגלי קרא הו"א דמהני ע"ש בסוגיא ובתוס' והיכא דלא גלי קרא פשיטא דמהני ולרבא לא מהני ועיין כנ"הג ח"מ סי' ר"ז אות ר"י בהגה"בי ומה מאד תמהתי על הראש המעוז זיע"א דתבר לגזיזיה שבכלל ז' סי' ד' שאול נשאל בקהל שעשו תקנה בחרם שלא יכתבו שטרותיהם אלא ע"י סופרי ב"ד ואח"כ בטלה תקנה זו ונכת' כמה שטרות בין איש ובין רעהו ועדיין לא' את החרם והשיב ז"ל דהשטרות