משכנות הרועים ת

הגדילו התערובת והסמ"ע בסי' מ"ו סקק"ד ובסי' פ"ב סקמ"ז יצא לחלק בין מלתא דעקרא לשטרא למלתא דלא עקרא לשטרא ותנאי לא עקר לשטרא אמטול הכי נאמנים אפי' כשכתב ידם יוצא ממקום אחר ע"ש קושטא קאי כמה דיות נשתפכו בהאי וכבר העמדתי ציונים במערכת אות תי"ו בדיני תנאי ע"ש הא מיהא לנ"ד לא נפקא מינה מידי חדא דלאו פרושי קא מפרשי למלתייהו אלא במוסיפין על עדותן ופתחו בכד וסיימו בחבית ולא דייקי בלישנייהו ותו דשר"ר ואידך דיינא דלא חתימי בעיקר שטר הפשר שנכתב בתמוז דאשתקד והני רבנן דחתימי בשטר השלישות בי"ג טבת דהאי שתא קיימי כולה מקשה ומה גם דבאגרת שנשתלחה למלוה כתוב כלשון שטר של הפשר ממש הרי כאן הודאת בע"ד . ותו לא מידי

וכ"ת דל מהכא הך שטרא דכתיב בגויה והיו השיירות מצויות וכמי שלא נכתב דמי מ"מ הא קא חזינן דאתייליד אונסא חדלו אורחות מפני חמת המציק ומאי אית ליה למעבד ודכוותה אשכחן במתפיס זכוותיה שנתבאר בסי' כ"א ובפורע מקצת חובו ומשליש שטרו שאם לא פרעו בזמן פ' יחזיר לו שטרו ויגבה כל חובו שנתב' ג"כ בסי' נ"ה וסי' ר"ז סט"ו דאם ארעו אונס שעכבו נהר וכו' בטל הקנין דאנוס הוא ע"ש ובנ"ד כיון דאיכא אונסא דאורחא אין השליש רשאי להחזיר השטרות של המכירה הא ודאי לאו מלתא היא חדא דאונסא כהאי כ"ע ידעי דאונסא שכיח הוא דמזמן הפשר וקודם לו כבר היו קול פחדים קול מלחמה מלכים מתדיינים והארחות עקלקלות והו"ל לאתנויי וכל כמה דלא אתני איהו דאפסיד אנפשיה וסבר וקביל ואת"ל דהוי אונסא דשכיח ולא שכיח הא קי"ל דבכ"הג איבעי ליה לאתנויי וכדאמרי' בפרק מי שאחזו דף ע"ג ועיין להר"ן בפי' ההלכות שם ועיין בהש"ך ז"ל י"ד סי' רל"ב סקי"ב ובח"מ ריש סי' נ"ה ומה שהאריך בענין זה גאון האחרון בס' חיים שאל ח"א סי' י"א. ואחר כתבי מצאתי להרב ראש יוסף ז"ל ח"מ סי' כ"א שכתב בפירוש ודוקא באונסא דלא שכיח ע"ש ובר מן דין נראה דבנ"ד כ"ע מודו דאונסא דאתייליד מזלא דהרמ"ך איהו דקא גרים דהרמ"מ כבר זכה במקחו בחלקי הקרקעו' ההם מחדש תמוז דאשתקד מיד ולאלתר כמש"וח במעשה ב"ד של הפשר וחזר ונשנה במעשה ב"ד של השלישות באר היטב אלא שאם שלח הרמ"ך סך החוב במשלם שתא ההיא הדרא ארעא למאריה והשתא דאיתנס הרמ"ך הנז' מקלקול הדרכים ותמ'נע היתה לשלוח סך החוב הנז' פסידא דידיה הוא ולא פש לגביה ולא מידי בהקנאת הקרקעות ההם כן נלע"ד

(קצט) משכונה. המוכר או הנותן דבר שב"ל ושעבד לו קרקע לאחריות וכתב לו לך וזכה בקרקע וכו' קנה כן מתבאר מדברי הסמ"ע סי' ס' סקי"ט דאין לחלק בין משכון דמקרקעי למשכון דמטלטלי דהא עמ"ש מור"ם בי"ד סימן עק"ב בשם בעל העיטור ז"ל דחוב הקדום אסור לעשותו משכונה כתב הט"ז לשם דאם א"ל לך והחזק קנה ומסתייע ממ"ש מרן בא"הע סי' כ"ח בענין הקידושין וכן בשאר קנייני המטלטלים עיין סי' ק"ץ

ואתה דע לך דלא קי"ל כדעת בעל העיטור ומורם ז"ל אלא כמו שכ' מרן ז"ל בח"מ סימן ס' ס"ו והם דברי בע"הת והביאו הב"י שם ובסי' ע"ב וכבר הארכתי בדרשותי לבאר דעתם ז"ל ועיין סי' ר"ד ותלוי בנוסחת הגמרא דקידושין בס"ד

(ר) משכון מי שהלוה לחבירו על המשכון ובהגיע תור הפרעון אמ"ל לך ומכור אותו חפץ הממושכן בידך ומכר. ואח"כ הזמין לו מעותיו ורוצה ליטול החפץ בטענה שלא אמר לו מכור אלא לדחותו מעליו לא אמר כלום וזוכה הלוקח במקחו עיין בטוש"ע סי' ס"ג סי"ז ובשו"ת קול אליהו סי' י"ג מחלק ח"המ מה שפלפל בחכמה

(רא) משכונה. ראובן בן יעקב מצא בין שטרות אביו שטר העתק מהעתק שטר משכו' על חזקת קרקע של שמעון ושמעון הנז' מכר אותו קרקע ללוי ואחרי מות המוכר עמד יעקב הנז' לקבול בב"ד נגד לוי הקונה וקבעו לו זמן ומת ג"כ הקונה ואח"כ מת יעקב יורה המורה היכי לדיינו דייני להאי דינא וגם כי יורשי הקונה הם קטנים הנה שכרו אתו

תשובה ת"ש הא דגרסינן בפרק אעפ"י ייחד לה : ארעא גביי' בלא שבועה וכ' עלה הרא"ש ז"ל בשם הראב"ד ז"ל ושכ"כ ה"ר יונה ז"ל שלא אמרו פיטור שבועה ביחד וכו' אלא בכתובה לפי שאינו עשוי להתפיסה צררי אחריני על הסמך הזה אבל בב"ח חוששין לפירעון עכ"ל ודברי הראב"ד הללו נקבצו באו בס' בע"הת שי"ד ח"ג וז"ל והיכא דמשכן אינש לחבריה משכונה על קרקע ומת לוה בחיי מלוה והיא משכונה מוחזקת ביד המלוה ואכל פירותיה בנכייתא כ' הראב"ד בב"י ז"ל דאיכא מ"ד דגבי בלא שבועה וכו' אבל אם לא דר והחזיק בה בחיי המלוה וכו' אינו יכול להחזיק בה אחר מיתת הלוה אם מת לוה בחיי מלוה אלא בשבועה וכו' ולא דמי לייחד לה ארעא דגבייא בלא שבועה דכתובה שנייא דלא ניתנה לגבות מחיים אבל ב"ח לא גבי אלא בשבועה אם לא ירד והחזיק בה אע"פ שייחדה למשכונה עכ"ל גם בש' נ"א ח"ד סי' ו' כתב וז"ל נשאר לנו עדיין לברר שטר משכונה של קרקע אם קונה אותו בכתיבה וכו' ובזה הורו המורים וכו' כיון שירד והחזיק בקרקע וכו' ודוקא מוחזקת אבל אינה מוחזקת הרי היא כמלוה בלא משכונה וכו' עכ"ל כי על פי הדברים האלה נוחים דברי הרשב"א ז"ל בתשו' תרתי דסתרן דבסי' אלף ק"ם כתב בפשי' על שטר משכונה דכיון דמת לוה בחיי מלוה אינם גובים בשטר משכונה זו דאין אדם מש"ל ע"ש ואילו בסי' תתקל"ט נשאל בראובן שהיה מחזיק במקום אחד של ב"הכ וא"ל מאי בעית בהאי ארעא וא"ל דירך היא הא מיהא משכונה היא לגבאי ושמעון מכחיש וכתב ע"ז בסוף התשו' וה"ה והוא הטעם אם לא תבע שמעון את ראובן ולאחר פטירתו תבעו בני שמעון את ראובן ואח"כ מת ראובן אעפ"י שהיה ראובן חייב לישבע ליורשים אין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו כמו שאמרנו עכ"ל דשנייא דהיה ראו' מוחזק במקום ב"הכ ההוא וכיון דירד והחזיק בה כמאן דגביא דמי ולאו בר שבועה הוא משא"כ בהך דלא ירד והחזיק בה. וז"ל הרב חזה התנופה סי' פ"א המוכר שטר משכונה לחבירו וחזר ומחלו אינו מחול כי כמו שגוף הקרקע קנוי הוא למלוה כך הוא קנוי למי שמכרו לו והמשכונה מוחזקת ביד זה המלוה ואין שטר משכונה כשט"ח וכו' אבל עיקר המשכו' ביד זה והוא מוחזק בה והו"ל כמשכון וכו' עכ"ל ועיין במרן בש"ע סי' ס"ו ס"ח וסמ"ע סק"ך ולשם ס"ל ע"ש ובסמ"ע סימן ס"ה סק"ח ובמרן ש"ע סי' ק"ח סי"ב שכתב מוחזק בה ש וכו'