משכנות הרועים שפא

מת תוך הזמן של ההלואה חזקה דלא פרעיה ותו לא פש גביה אלא שמא פרעו חנוך ואמאי לא מהימן בשבועה או ח"ס כיון שהיא טענת שמא ועוד יש להרגיש בדברי הראב"ד שכשזיכה ללוי המאוחר כתב אלא שישבע לוי שלא פרע חנוך וכו' דאמאי שמעון לא ישבע שלא פרעו חנוך אח"מ ראובן אביו ויפרע חובו המוקדם בזמן ועוד אמאי גבי שמעון כתב ותלה השבועה בחנוך שישבע חנוך שלא פרע לשמעון וכו' שאינו מאמינו לחנוך ולא הזכיר על דל שפתיו שגם שמעון המלוה המוקדם ישבע שלא גבה כדין הטורף והערב ששניהם צריכים לישבע ואילו גבי זכות לוי המאוחר לא הטיל השבועה אלא על לוי ולא הזכיר את חנוך בשבועה ואם נפשך לחלק בין מלוה בע"פ למלוה בשטר אכתי לא איפרוק מחולשא דישאר דוקיין מדין הטורף והערב כדכתי' בעניו'. שו"ר להרב כנ"הג שם בסי' ק"ד אות ן' בהג"הט שכתב משם הרדב"ז ז"ל בח"א סי' ק"ע וז"ל ודוקא שבעלי השטרות מודי' שקדמה אבל בהודא' הלוה לחוד יש לחוש לקנוניא וכו' עכ"ל ומשטחיות דבריו נראה דס"ל ז"ל דאפי' ע"י שבועת הלוה לא מהני דאלת"ה הול"ל אלא עד שישבע וזה כדדייקנא מדברי הראב"ד ז"ל והתימה מהר' החביב ז"ל שלא נתעורר בזה וכן יש לדקדק מלשון מרן בש"ע שכתב וז"ל כיון שהעדים מעידים שקדמה וכו' משמע דכשאין בעלי השטרות מודים ואין עדים בדבר כדברי המלוה שהוא קדם אינו גובה והיינו כדעת הראב"ד וכדכתיבנא

ואחר החיפוש מצאתי תשו' הלזו והיא בח"א שבשני סי' שנ"ה שאחר שהביא דברי ה"המ ז"ל בדעת רבינו כתב וז"ל אלא דק"ל אם היא בהודאת הלוה ניחוש שעושה קנוניא כדי שלא יגבה בעל השטר ואפי' מלוה בעדים ניחוש שמא פרעו דקי"ל המלוה את חברו בעדים א"צ לפורעו בעדים ועתה עושה קנוניא ואומר שלא פרע כלום וכתב הילכך לא משכחת לה אלא שבעלי השטרות מודים שעדיין חוב זה עליו עכ"ל ומרוצת דבריו תוכיח דאפי' ע"י שבועה לא מהני כדדייקנא ורואה אני שיש הפרש בין דעת מרן הש"ע ז"ל לס' הרדב"ז ז"ל דמרן הש"ע תלה הדבר בעדים המעידים שקדם זמן ההלואה ומשמע אעפ"י שאינם מודים בעלי השטרות מדאצטריך להעדאת עדים שקדמה וע"י עדים גובה המלוה המוקדם אעפ"י שיש לחוש שמא פרע ולא טעין המלוה המאוחר הרי הוא כבא לטרוף מהלקוחות וכערב שאז ישבעו ומשמע לי שדעת מרן ז"ל דבכה"ג לא אמרינן פתח פיך לאלם ואי לא טעין אנן טענינן ליה וכמ"ש הרב כנ"הג שם משם הרדב"ז וכ"ה בתשו' הרדב"ז שכתבתי אבל דעת הרדב"ז כגון דא טענינן ליה ולא גבי המוקדם אפי' ע"י שבועת הלוה וכדכתי' ובתשו' ה' המבי"ט ז"ל בח"ב סי' ח' כתב בנדונו בתוך התשו' וז"ל אבל היכא דאיתיה לבעל דין קמן והוא מודה שכתב וכו' ושלא פרע לו פשיטא וכו' ולקנוניא נמי לא חיישינן ואפי' הוה חיישינן לקנוניא בשבועה דלא הוה קנוניא סגי וכו' עכ"ל ולדעתי אין זה סותר לדברי הרדב"ז דנדון ה' המבי"ט בחוב שבשטר מיירי ע"ש דאלימא טענתיה דבעל השטר דמצי אמר דאם איתא דפרעת שטרך בידי מאי בעי אבל במלוה על פה דליכא האי טענה דקי"ל א"צ לפורעו בעדי' אינו מהנשבעין ונוטלין כב"ח בשטר אעפ"י שהוא מאוחר

וראיתי להסמ"ע סקל"א שכתב לתרץ דברי מור"ם ז"ל דהוא ז"ל פסק כרבי' האיי ובס"א פסק דאם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה ע"ש סק"ג מ"ש שם וכאן כתב לתרץ דכאן מיירי ששעבד נכסיו לכל א' בפני עדים ובזה וכו' עכ"ל. אמת שכ"כ הטור משם הראב"ד ז"ל אלא הא מיהא משום דהראב"ד ז"ל לטעמיה אזיל דפוסק כמ"ד שעבודא לאו דאורייתא כמו שסיים ומסיק במלתיה אבל לדידן דקי"ל שעבודא דאורייתא אפי' בסתם הלואה מדאורייתא נשתעבדו לו כל נכסיו וא"צ לשעבד לו בפני עדים אבל באמת על הטור ק"ט דאמאי העתיק תשו' הראב"ד הלזו דתשו' זו היא לשיטת הרי"ף ז"ל וכמ"ש הבע"הת שם וז"ל ואיכא לעיוני לס' הרב דפסק דמלוה בשטר מאוחרת גובה תחלה ממלוה קודמת וכו' ע"ז מצאתי תשו' להראב"ד וכו' עכ"ל וכבר נודע שהטור פוסק כמ"ד שעבודא דאורייתא כמ"ש בפי' סי' ס"ח סל"א ע"ש א"כ למאי הלכתא העתיק הטור תשו' הראב"ד הלזו וס' הפרישה ודרישה חסורי מחסרא מסי' ק' עד סי' ק"ן והסמ"ע כתב שהאריך שם

שו"ר להרב"ח ז"ל שכתב ע"ד הראב"ד הללו שבשני חלקים דן את הדין שאם הוא עדיין תוך הזמן אז אין הקדימה למלוה שבשטר אלא משום דסבירא ליה להראב"ד כדעת הרי"ף ובחלק שעבר זמן ההלואה אפי' רבינו האיי מודה דמלוה בשטר קודמת אעפ"י שזמן השטר מאוחר וחלק בין מלוה שבשטר למלוה שבעל פה וכדכתי' בעניו' ת"ל ולפ"ד אלו יש לומר דה"ט שהביא הטור תשו' הראב"ד הלזו וראיתי לה' כנ"הג אות ט' בהג"הט שבסו"ד כתב שהטור סובר כדעת הרי"ף מדהביא סברתו באחרונה וכו' עכ"ל וכמ"ש בתשו' זו שחלק על רבי' האיי ז"ל דשעבודא דאורייתא וכו' ע"ש ולפ"ד ז"ל א"צ למה שכתב הסמ"ע ותמהני שלא השיב ע"ד הסמ"ע דפשיטא ליה דהטור ס"ל כרבי' האיי ז"ל דנהי דהטור פוסק כמ"ד שעבודא דאורייתא כדכתי' הלא הרי"ף גופיה פסק בס"פ ג"פ כרב פפא דאמר שעבודא דאורייתא ואיהו פליג אדרב האיי ז"ל וס"ל דמלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה בע"פ מוקדמת דאיהו ז"ל יהיב טעמא נהי דמדאורייתא נכסיה דלוה משתעבדי לב"ח הא מיהא לא חשיבי כמכורין אצלו ואלימא מלתא דשטרא דחשיבי כמכורין לגבות קודם מלוה ע"פ המוקדמת וצריך להתיישב בדברי הבע"הת שם במה שהביא משם חכמי לוניל בדברי הרי"ף דמתחי' כתב דלא אוקמוה רבנן אדאורייתא למלוה ע"פ אלא לגבי יורשים וכו' אלמא דס"ל שע"ד ובתוך כדי דיבור כתב דשע"ד קדמה לשעבודא דרבנן אלמא דמלוה ע"פ אין בה שעבוד נכסים מן התורה אלא מדרבנן ולקמן יתבאר. נמצאת אומר ג' טעמים שהביא הטור תשובת הראב"ד לדעת הכנ"הג משום דהטור ס"ל כהרי"ף והראב"ד בשיטת הרי"ף אמרה אלא דהרי"ף ס"ל שעבוד' דאורייתא ואלימא מלתא דשטרא להיות חשוב כמכר והו"ל לקוחות ורבנן תקנו מלוה על פה אינה גובה מהלקוחות ולהראב"ד שעבודא לאו דאורייתא ורבנן הם דאמרו דמלוה בשטר משתעבדי נכסי לוה ולדעת הסמ"ע ז"ל משום דמיירי בשעבד נכסיו בפני עדים ולפ"ד ז"ל דעת הטור לפסוק כרבי' האיי ז"ל ולדע' הרב ב"ח ז"ל אפשר משום חלוקת שעבר זמן ההלואה וכדכתיבנא וס"ל דהטור ז"ל סובר כדעת רבי' האיי ז"ל וכדכתיבנא א"נ סובר כדעת הרב כנ"הג ז"ל דפוסק הטור ז"ל כרבי' האיי ז"ל: