משכנות הרועים שעט

דעבידא לאגלויי אמטו להכי אמרינן שפיר דאדעתא דידיה דסרסור קסמך ולאו אדעתא דנפשיה וע"ע להרב פמ"א ח"ב סימן ט"ל שדן את הדין במי שמכר לחבירו סחו' וא"ל שבמקום פ' היא שוה כו"ך ועל דעת כן קנה ונמצאו דבריו כזבים ושקורי קמשקר דהמקח בטל ע"ש ועלה בדעתי לחלק דהתם משום דמה אית ליה למעבד דהמוכר הרחיק את עדיו ומהיכא יברר הדבר האמת אתו או לא אבל הכא הו"ל לשאול את פי האיש שאמ"ל הסרסור וכיון דלא חש להא ש"מ דלאו אדעתא דאידך קסמיך אלא אדעתא דנפשיה הוא דקעביד אלא דמדברי הרב חוות יאיר לא משמע הכי וכמדובר

איברא דמתשו' הרא"ש הלזו למדנו שאם אמ"ל פ' נתן לי כו"ך וקנו מידו וקנה באותו הסכום ונמצאו דבריו דברים המצודקים תו לא מצי למהדר ביה אלא דאי אישתכח ביה אונאה שפיר אית ליה אונאה דהאיך נמי דיהב הנך זוזי אי זבן ליה ואשכח ביה אונאה מצי למתבע מניה וכן מצאתי להרב מוהריט"ץ בסי' רל"ו ע"ב ושני ליה בין הך דנושא ונותן באמונה וכדכתי' בעניו' ת"ל והנ"מ לקרקע דינא הוא דהמקח קיים דאין אונאה לקרקעות אבל בנ"ד יד הלוקח על העליונה ואי בעי למהדר ביה לא קרי' ליה הדרנא הד"ר הוא ולו שומעין שאמר כהלכה ותו לא מידי

ואחר האחרונים אני בא במה שטען עוד הלוקח שעיקר הקנייה היא לחמותו ועידי הקנייה לא הלכו בשליחות דידה כי היכי דלקנו הסודר למוכר ואע"ג דלכי שמעה נתרצית הא מיהא בהאי שעתא הדר סודרא למרה מודעא היו דברינו דהאי מלתא באשלי רברבי תליא ובחלופי גירסאות כמאי דאיבעיא לן בקידושין דף כ"ו בקנין מטלטלי אגב מקרקעי אי בעי' צבורים או לא ובעו למפשט מעובדא דר"י דא"ל לחכמי' אין לו תקנה אלא שיקנה קרקע ויקנה להם אגבו וכו' ולחד מהגי' בדליתיה למקבל דמה"ט נמי לא אקנינהו בחליפין כיון דליתיה למקבל לא מהני קנין חליפין וכ' התוס' דמכאן דקדק ר"ש דאין מועיל ק"ס אלא בפני הקונה ופלא גדול הוא בעיני ריב"ן שהרי מעשים בכל יום שקונין בסודר שלא בפני הקונה ועוד דבכל הגמרא משמע שמהני ק"ס שלא בפני הקונה ע"י אחר שהעדים קונים מהמקנה עבורו וכדאמרינן וכו' ובנ"ד אמרי' שקנו מידו והא שקנו מידו משמע בכל מקום שהעדים רגילים לקנות מהמקנה לצורך הקונה עש"ב: וגם ראיתי להרמב"ן ז"ל בחי' שבספר אוריין תליתאי שכ' לסברת ר"ש בשם ואיכא מאן דכתב וכו' וכתב עלה והא בורכא היא דהא כותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו בשטרי אקנייתא היא אלמא קונין ממנו לחבירו שלא בפניו עכ"ל והרשב"א ז"ל בחי' שם הביא דחיה זו משם ר"י ז"ל ע"ע ובשיטה שלא נודע שם מחברה הביא גם הוא סברת ר"ש הלזו וכתב עלה וליתא מהך דכותבין שטר ללוה דאוקימנא ליה בשטרי אקנייתא ע"ש והרא"ש ז"ל בפסקיו הביא להדחיות הנאמרים באמת בסברא אלא דיש שינוי קצת. ריב"ן דהתוס' כתבו דהוא המתפלא על סברת הרש"ם והרא"ש כתב דריב"ן בשיטת רש"ם קאי ועוד יש איזה שנויים:

והטור סי' קצ"ה סתם כדעת האומרים דמהני ק"ס שלא בפני הקונה ודעת הי"א דלא מהני ושאביו הרא"ש ז"ל הסכים לדעת הא' ומרן בב"י הביא כל דברי התוס' והרא"ש ושכ"ד הרב העיטור והמרדכי וזו הלכה העלה בש"ע ס"ג שם אלא דמור"ם ז"ל הגיה ע"ז מדברי מהרי"ו דדוקא במתנה דמסתמא ניחא ליה אבל במקח דאפשר דלא ניחא ליה שניהם חוזרים עכ"ל וספר תשו' מהרי"ו לא ראיתיו עד הנה מי יתן ידעתי ואמצאהו כי לא יכולתי לעמוד על דעתו ז"ל דמכל הנך ראיות דמייתו הנך רבוותא לאותובי לס' רש"ם משמע דל"ש ועיין נדרים דף ז"ך ומציעא דף צ"ד וכמה דוכתי בש"ס ואיך פסק ותני דוקא במתנה נהי דעיקר מלתיה דרש"ם אהך עובדא איתמר דבמתנה קאי ועלה קא מפלגי רבוותא הא מיהא מהראיות דמייתו מוכח שפיר דל"ש להו ז"ל בין מכר למתנה ומאי דיהיב טעמיה למלתיה דאפשר דלא ניחא ליה תק"ל מתניתין דקתני כותבים שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו וליחוש דילמא לא ניחא ליה וכבר תי' הרמב"ן בחי' שם אהך מתני' דאי לא ניחא ליה למקני אין שטר זה מחייבו לקנות וכן דעת הטוש"ע סי' רל"ח ע"ש סעיף ג' בהגה

ובכל הפוסקים המפורסמים שהביא מרן בב"י דקיימי בהדא שיטה אין גם אחד יסבור ול'ו ידע לחלק בין מכר למתנה ותמהני על ה' מור"ם דעשה עצמו כאילו מפרש דעת מרן בש"ע והי"ל לכתוב ויש מי שאומר וכו' ולא לקבוע סברא זו ע"ד מרן והסמ"ע סקי"א כתב ובתשו' מהרי"ו כתב ואפילו במתנה י"ל דלא א"ל וכו' זו היא דעת רש"ם אע"ג דרש"ם לא יהיב ה"ט למילתיה אלא דייק ומוכח לדיניה מהגמ' גופה מ"מ איכא למימר דהיינו טעמא דתלמודא דמיירי במתנה משום שונא מתנות אלא מאי דמסיים וכתב ומשו"ה מסיק וכתב דאין לחלק בין מכר למתנה לא ידענא מאי קאמר דמהרי"ו קרי בחיל דדוקא במתנה כמ"ש ה' במ"א

וראיתי להכנ"הג אות יו"ד שאחר שכתב דברי מהרי"ו דשני ליה בין מכר למתנה דבמתנ' א"צ ליתן מעות אבל במכר צריך הקונה ליתן מעות דילמא לא ניחא ליה לקנות ולהוציא המעות כתב ע"ז והסמ"ע סקי"א כתב ובתשו' מהרי"ו מסיק דאין לחלק בין מכר למתנה עכ"ל והוא פלא דנייתי לס"ת תשו' מהרי"ו וניחזי היכי כתיב ביה גם מ"ש ולעיל סי' קע"א מייתי פלוגתא בזה וכו' קשה דא"ה תק"ל דמרן התם בסי' קע"א פסק כמ"ד במתנה דשומעין לו משום שונא מתנות יחיה והכא פסק ותני סתמא דקונין שלא בפני הקונה בין במכר בין במתנה ומ"ש עוד הסמ"ע והא דסתם כאן המחבר נראה דה"ק וכו' וגם עתה ששמע הקנין שמא חזר בו הנותן וכו' לא הבינותי אם לא דט"ס בדבריו וצ"ל הקונה ואע"פ שיש ליישבו כפשוטו מ"מ דחיק ואתי מרחיק ובעיקר מה שתלה דבר זה בטעמא דשונא מתנות אין לו מובן דא"ה פרנס לי הא דתנן זכין לאדם שלא בפניו כיצד כיון דחובה. היא לו דיורד עמו לחייו דשונא מתנות יחיה וכן הך דנותן מתנה לחבירו שמע ושתק ולבסוף צווח היכי משכחת לה דזכה וכאלה רבות ומיהו עיקרא דמלתא מסתמא ניחא ליה במתנה אמטו להכי שפיר קונין ק"ס מהנותן שלא בפני המקבל אלא דאי אמר לא בעינא משום דשונא מתנות יחיה דשומעין לו וכהך דרשב"ג גבי ז' אמות עיין סי' קע"א ס"י ועיין לה' דברי אמת בקונטריס ז' סימן ר' שהביא דברי הסמ"ע כמ"ש שאפילו שמע חיישינן שמא חזר בו ע"ע והרב ז"ל השמיט מדברי הסמ"ע תיבת הנותן וכמדומה משום דק"ל כדוקיין. דינא יתיב דאנן בדידן דאזלינן בתריה דמרן בש"ע דפסיק. ותני דק"ס מהני אפילו שלא בפני הקונה ועיין סי' ק"ן ס"ה וסי' רמ"ג