משכנות הרועים שעח

הרי כאן מעכשו וכבר נסתלקה אסמכתא ומ"ש הוא ז"ל ולא שיקנו שימכור באותה שעה שירצה למכור א"כ מאי מהדר תו לאקשויי והא אסמכתא היא גם מה שתירץ דהכא ליכא אסמכתא דאין אסמכתא אלא באומר אם לא עשיתי משמע דלפ"ז אע"ג. דלא אמ"ל. מעכשו מהני והא ליתא דאי הכי הדרא קושיא קמייתא לדוכתה דקנין דברים הוא ואין עליך לומר אלא בדא"ל ומעכשו וממילא פקעה לה האסמכתא ואין להוכיח מדברי הרי"ף דלא ס"ל כדעת הריטב"א בשינוייא בתרא דבכה"ג ליכא לתא דאסמכתא דמאי דאוקמוה הרי"ף ז"ל בדא"ל מעכשו לאו משום אסמכתא הוא דאמור וס"ל כהרטב"א ז"ל אלא משום. דבלא"ה לא מהני משום דהוי קנין דברים אמטו להכי הוכרח לאוקומה בדא"ל מעכשו

וכן מצאתי להרמב"ן ז"ל בחי' רפ"ק דבבא בתרא דף ג' אהא דפריך התם תלמודא ולהדירו בהו קנין דברים בעלמא הוא כתב וז"ל ואי קשיא הא דגרסי' במס' ע"ז ההוא גברא דאמ"ל לחבריה אי מזביננא לה להאי ארעא לדידך מזביננא לה בק' אזל זבנה בק"ך ושמע מינה הא זבנה במאה קנה קמא ואמאי קנין דברי' בעלמא הוא וכבר אוקמה רבינו הגדול בדא"ל מעכשו וקנו מידו דלאו קנין דברים הוא אלא מוכר על תנאי הוא עכ"ל מרוצת דבריו ז"ל הוכ'ח תוכי'ח דלא הוצרך הרי"ף ז"ל לאוקומא בדאמ"ל מעכשו אלא משום דלא ליהוי קנין דברים ולא חייש לאסמכתא משום דס"ל כשינויא בתרא דהריטב"א ז"ל ויש לדחות קצת דכוונת הרמב"ן ז"ל לומר דלמאי דאוקמה הרי"ף ז"ל לאפוקה מהאסמכ' בדאמ"ל מעכשו ממילא מתרצא נמי מאי דק"ל דהא קנין דברים הוא מ"מ האמת יורה דרכו

וחזיתיה להרב העיטור בשטרי תנאי דכ"ג ע"ד כתב וז"ל והוא דגרסינן בע"ז ההוא דאמר לחבריה אי מזביננא להאי ארעא מזביננא לה לדידך בק' אזל זבנה לאינש אחרינא וכו' כתבו רבוותא דוקא פסק וקנו מניה בלשון מעכשו הא לא"ה לא דקי"ל דאסמכתא לא קניא ודוקא בדקיימא ארעא בידא דלוקח דומיא דפרקן והכניסן לתוך ביתו דאמרינן היכא דפסק עד שלא מרד קנה ומסקנא דלאו אסמכתא היא דלא קאמ' מלתא יתירתא אלא לדידך מזביננא לה בק' מאותם מעות שהוא חייב לו ומכר לאחר בק' קנה אע"ג דלא קנו מניה וא"ל דההיא עובדא כהאי גוונא היא עכ"ל עין רואה דק"ל ז"ל מטעמא דהויא אסמכתא אהא כתב דאוקמוה רבוותא דפסק וקנו מניה בלשון מעכשו א"כ מאי דוחקיה תו לאוקומה דקיימא ארעא בידא דלוקח. כיון דאוקמוה דקנו מניה בלשון מעכשו כבר פקעא לה אסמכתא ובמאי דהדר ומסיק ומסקנא דלאו אסמכתא היא דלאו מלתא יתירתא וכו' תו לא איצטריך ליה למימר שקנה באותן המעות שחייב לו נהי דבכ"הג תו לא איצטריך למימר דקנו מניה וכדמסיים סוף סוף מאי דוחקיה לאוקומה בכ"הג טפי מלאוקומ' דמיירי בדקנו מניה כדאוק' רבוותא ועוד בה דבמוכר קרקע לחבירו בחוב שיש לו עליו פליגי בה הרמב"ם והראב"ד כמ"ש בטוש"ע סימן ר"ד אלא דבחוב דמכר מודה הרמב"ם כמ"ש בטוש"ע סי' קצ"ט ומדברי הרב העיטור שהביא מור"ם בי"ד סי' עק"ב שכתב דאסור לעשות משכונה בחוב הקדום ע"ש בסעיף ג' בהגהה משמע דס"ל כד' הראב"ד ז"ל כבר עמדתי ע"ז בספרי זוטא חיים וחסד מערתא דחסידי בס"ד

אלא הא מיהא אע"ג דאמר בדשיימי לה בעינן קנין כמו שכתב רש"י והרא"ש ונראה: דסבי' ליה ז"ל כדעת האומרים דכל קנין כמעכשו דמי אמטו להכי לא הוצרכו לפרש בדא"ל מעכשו אבל הרי"ף והנך רבוותא דכתב בעל העיטור ס"ל דקנין גרידא לא חשיב כמעכשו וע"ע בתשו' הרשב"א ז"ל ח"ב סימן קפ"ה ובטוש"ע סי' ר"ו ומרן בב"י שם וה' כנ"הג שם ובטוש"ע סי' ר"ץ ואין כאן מקום להאריך בענין זה כי רב הוא ולהרי"ף ושאר רבוותא ז"ל דאוקמוה בדאמ"ל מעכשו וקנו מניה דתו לא מצו למיהדר בהו מודו דבמכר מטלטלי וכבר משך א"נ בקרקע וכבר החזיק אפי' בלא קנין תו לא מצי לאהדורי בהו וכן לדעת: האומרים דבמוכר דבר לחבירו במה שהוא חייב לו דקנה דאי שיימו לה שמאים שבררו להם נגמר. הקנין ותו לא מצי חד מנייהו למהדר ביה אלא דסו"ס אי אישתכח ביה אונאה יש לו עליו אונאה דלא עדיף שאין לך עלי אונאה דקי"ל יש לו עליו אונאה כמ"ש הרא"ש בתשו' שם עכ"ל דל"ד לנושא ונותן באמונה וכדכתי'

ואבא היום אל העין עין משפט בנ"ד דקא טעין הלוקח דהסרסור הטעהו וסמך על דעתו ונמצא. כי שקר דבר והבל הביא גם הוא דלפי מה ששיערנו שפיר קטעין ורב המרחק מנושא ונותן באמונה וכדכתי'

וכדו חזי הוית להרב חוות יאיר סי' ס"ט דאיתשיל קמיה בלוי שבא אצל שמעון לקנות ממנו בית וא"ל אם תתן לי ת"ק ר"ט במחירה אני מוכר לך א"ל אני נותן לך ש' א"ל והלא נפתלי נתן לי ש"ן ונשבעתי שלא אמכור בת' ואז נתן לו ת"י וכשנתלוננו עליו חביריו שקנאה ביוקר הלך אצל נפתלי והשיבו להד"מ ואפי' בש' איני לוקחה והשיב שמעון להשביח מקחי אמרתי שזה דרך התגרים לישבע שכך קנה הסחורה אף כי שקר הוא והשיב הרב ז"ל שמעון פטור מדיני אדם אע"פ שהתחיל בו בהערמתו שיתבאר שנפתלי נתן לו ש"ן ולא שאל את פיהו לפני קנייתו וסמך על הימנותיה כי סבר מלתא דעבידא לאגלויי לא משקרי אינשי ויש לו תרעומת על חבירו ועל עצמו וכו' וכ"ז דוקא אם כבר פרע לו לשמעון משא"כ אם עדין המעות בידו נ"ל דמצי למימר ליה על דבריך שאמרת שכבר רצה נפתלי ליתן ש"ן ונשבעת י"ל בודאי בכ"הג אומדנא דמוכח שכ' הרא"ש דמהני אפי' במכר כמ"ש בהגהת הרמ"א סי' ר"ז ס"ד עכ"ל מפי עליון ל'ו תצא דינא בהינומא דהיכא דאכתי לא יהיב זוזי דזביני שפיר מצי הדר ביה דמימר אמ"ל אנא אהימנותא דידך סמיכנא והא קא חזינא דלא מהימנת ולא תימא דשניא דא ממאי דכתב הר' דהתם אמ"ל דסמיך עליה אהימנותיה משום דאשתבע ליה ולא חשיד אינש למשבע לשקרא והיינו דמסיים בה הרב ע"ד שאמרת וכו' ונשבעת דבהא אומדנא דמוכח דקמסתמיך ואזיל אדעתא דידיה אבל היכא דלא אשתבע אלא מלי בעלמא נינהו איכא למימר לאו אדעתא דידיה קסמיך אלא אדעתא דידיה קסמיך הא ליתא חדא דה' ז"ל מסייע למלתיה מדברי רמ"א ז"ל בתשו' הרא"ש ז"ל ותשובת הרא"ש ז"ל הלזו הלא היא כתובה בכלל פ"א סימן א' והתם דליכא לתא דשבועתא כלל דוק ותשכח

ותו דשאני התם אורחא דעלמא כל דמזבין מוקיר ומזבין איכא למימר דלוקח לאו אמימרא דמוכר קמסתמיך אלא מדעת' דנפשיה קא יהיב והרב חדש בה דבר דאפילו כי אשתבע ליה אבל בנ"ד דסרסור הוא דאטעיה לאו אורחיה דסרסור להפליג בדברים מלתא