משכנות הרועים שס

עיין בתשו' הרא"ש ואת"ל במוחל גרידא וכמו שהעתיק מרן בש"ע שם כיון דמידי הוא טעמא דכל כמה דלא מהדר שטרא ללוה מורה דמשטה הוא בלוה וכמ"ש הכנ"הג ה"מ היכא דמחל כל החוב בפי' דשטרא חספא בעלמא הוא אבל בנ"ד דהמלוה בדעתו לגבות חלק חבירו דלא מחל אלא לראובן א"כ אכתי צריך לשטרא בידיה בכ"הג לא מחזי דלהשטאה איכוין משו"ה מחי' מחילה מעליא אפי' להרי"ש כנלע"ד איברא דעלה ע"ד הקצרה לומר דהסמ"ע משמע ליה בדעת מרן בש"ע דס"ל כהרי"ש מדלא אשמועינן אפילו חוב שבשטר א"צ קנין לאפוקי מסברת הרי"ש וכן הבין בדעת מורם ממ"ש בסי' רמ"א ויש אומרים ה"ה חוב שבשטר וכו' דודאי לסב' מור"ם דמחילתו מחילה צריך המלוה להחזיר השטר כדכתי' וכדמשמע להו לכמה מגדולי אחרונים וכל זה איננו שוה לי ובפשיטות כתב הסמ"ע בסי' מ' סק"ג וז"ל וה"ה אם הודה בע"פ שקבל החוב שבשטר או שמחל לו הויא מחי' עכ"ל

ולענין דינא כיון דהויא פלוגתא דאמוראי בירוש' ולא אתמר הלכתא כמאן ובגמרין לא אדכר מאן דמחלק בהכי וכ"ש לדעת הרב"ח דמוקי לס' הרי"ש כב"ש ואפי' לדעת ה' כנ"הג דמשום השטאה הרב עצמו לא פסק כן וגדולי רבני האחרונים רובא דאיתיה קמן ס"ל שלא כדעת הרי"ש וקרו לה סברא יחידאה היא ולא קי"ל כוותיה דהרי"ש וכן ראוי להורות וכ"ש להוציא מיד הנמחל ואפי' אם תפס מוחל לא מהנייא ליה תפיסתו וכייפינן ליה למהדר שטרא ללוה דהלוה נתן שכר הסופר ודידיה הוא וזו היא דעת הרב בני חיי בסי' י"ב ותמה על הרב ד"ן במ"ש שהרא"ש אינו חולק רק שלא חולק גם בפי' דברי הסמ"ע שכתב וצריך להחזיר השטר וכו' דחה הפירוש שי"ל ר"ל בתנאי שיחזיר ע"ש ועד אחרן מופת דורינו הרב מוהרח"א ז"ל בס' ברכי יוסף סי' י"ב עמד וימודד אר"ש רחבת ידים כמדתו לכל רוח מבינתו וגם הוא ז"ל פירש בכוונת הסמ"ע דסי' רמ"א כמדובר דמחוייב להחזיר לו השטר אלא שזה כתב הסמ"ע לדעת מור"ם אבל איהו לא ס"ל הכי ע"ש ולענ"ד קשה דממ"נ אם יפרש הכי בדברי מרן בש"ע מאין הרגלים לפרש כן ואם דעת עצמו אין זה מדרך תורתו של. הסמ"ע ומה יענה צדיק זה במ"ש הסמ"ע בסימן מ' סק"ג אשר הוצגנו

(ח) מחילה נשאלתי מהב"ד של עיר ג 'ירבא והוא הח' הש' הדיין המצויין כה"ר נחום הכהן נר"ו ומאן דעמיה וזה נוסח שאלתם שאלה יורנו מורינו רבי' נר"ו ה"ר יוסף פרץ יצ"ו הוציא כת"י של ה"ר מעתוק טכ'טוך יצ"ו שנתן ביד ה"ר דוד חי פרץ נ"ע וזה נוסחו כ"ט ידי אנא ביד חי פרץ יצ"ו פתמאניין רייאל נתאע ארוזא אלדי רייאל בתלת ריישאת ורבע תונסי דפ'עהום עלייא כיף כ'לוצת מן השביה נעטיהום לו נציב פ"י נציב הצעיר מעתוק טכ'טוך וכעת טען ה"ר מעתוק אמת שהכת"י הוא אבל באמת יש לי דו"ד עליו שאני שלחתי לו מעיר מאלטא שלא יפרע בעדי שו"פ וכשכתבתי לו הכת"י לא ידעתי שבתורת מתנה נתנם עד שמצאוני הר"י איספינוזא והר"א הכהן מתאונן ומיצר א"ל מה לך מתאונן א"ל יען שה"ר דוד חי פרץ לקח ממני כת"י בעד סך פ' רייאליס די רוזא אמ"ל והלא בתורת מתנה ומחי' נתנם בפנינו ואנו כותבים לך שטר עדות ע"ז וכתבו לו ודין אנחנו עדים ח"מ מעידים בתורת עדות גמו' איך כשנשבה ה"ר מעתוק טכ'טוך בעיר מאלטא שלח אגרת לחותנו הר"ד חי פרץ שלא יאמר שהוא קרובו שלא יפסיקו עליו ממון הרבה ואח"כ עמדו הק"ק של ליגורנא יע"א ופרעו בעדו סך תשע מאות רייאל די רוזא ועדיין סך ק' רייאל די רוזא תשלום סך שפסקו לפדיונו ואז אמרנו אעח"מ להר"ד חי פרץ מה יהיה בתשלום הסך הנז' ואמר הר"ד חי הנז' אני פורע מכיסי סך פ' גרושוס די רוזא בתורת מתנה לצורך פדיון חתני הנז' ואז מוצא שפתיו שמר ופרע הסך הנז' זהו מה שנעשה בפנינו ומ"ש בח' אדר א' ש' תקמ"ו וקיים ותוספת ביאור שהר"ד חי הנז' מחל ג"כ הסך שפרע וזה נשמט מלעיל וקיים יעקב בכ"ר דוד איספינוזא ואברהם הכהן בן הר"א הכהן די לארא עכ"ל העדים הנז' וה"ר יוסף אחוה דמיתנא הר"ד חי נ"ע טוען שלא אמר דוד אחי שנתן בתורת מתנה אלא בשביל שאחרים זולתו יתנו ג"כ בתורת מתנה ומחי' אבל הוא בדעתו שלא יתן בתורת מתנה מה שנתן בעדך וכת"י שלקח מידך מוכיח יורנו מורנו הרב המורה הדין עם מי ויבא שכמ"ה

זאת אשיב דורשין תחלות נובין ונדון. בטענת ה"ר יוסף ודבריו אלה שבאו כספר החתום כי לא פורש בדברי השואל שמה שטוען ואומר שאחיו הנעדר נ"ע לא נתן בתורת מתנה אלא בשביל שיתנו אחרים זולתו כמ"ש בשאלה ואנחנו לא נדע מאי קאמר אם הכוונה שכך אמ"ל אחיו דוד שע"מ כן נתן לעין רואי ולבו בל עמו אלא לגנוב דעת זולתו ולעולם לא נתכוון לשם מתנה אלא בתורת הלואה והעד ע"ז שאח"כ לקח ממנו הכת"י. ושכן א"ל דוד אחיו הנז' או"ד מאומדן דעתו ה"ר יוסף הוא מה שטוען כן ולא. קבל שמועה זו מאחיו רק מלבו יוציא מלין ומעתה אם כנים הדברים שאחיו דוד לא הגיד לו מאומה אלא שרעיונו העולה על רוחו שכך היה דעתו והעד ע"ז מה שלקח ממנו הכת"י פשיטא דלאו כ"כ לאפוקי ממונא מאומדן דעתא ואפי' הב"ד לא מפקי ממונא מכח אומדנא כמ"ש בטוש"ע סי' רצ"ו ולעיל במערכת אות א' מדין האומדנא בס"ד ואם טוען שכך אמ"ל אחיו דוד באנו למחלוקת בכיוצא בזה שנחלקו גדולי ישראל נו"ן ז"ל באומר לחבירו שכך א"ל אבא שאתה חייב לי מנה דלהרמב"ם וסיעת מרחמוהי כל כהאי טענת ס' מיקרי ואין נשבעין עליה אפי' היסת כמ"ש בפ"א ופ"ד מה' טוען. והראב"ד שם בהשגות ולשם חלוק עליו וס"ל דמקרייא טענת ודאי ומזקיקתו לשבועה דאוריי' אם הנתבע מודה במקצת ע"ש והטור סי' ע"ה הביא דעות הללו ומ"ש בש"ע ואין כאן מקו"ל שכבר עמדנו ע"ז בס"ד דבנ"ד כי יהבינן ליה כל דיליה וחשבינן לטענתו טענת ודאי נראה דמגן שוייא דניחזי אנן אי איתיה לדוד קמן וקטעין הכי אי מהימנינן ליה בטענתיה הלזו או לא. בריש כל מרא'ין איכא למיקם עלה דמלתא אי טעין ואמר שכך היה בדעתו ולא למתנה אכוין ולא הוציא מחשבתו בביטוי שפתים וגלוי דעת אלא מחשבת לבו ובהגוזל בתרא דקי"ו ב' גרסי' ת"ר שיירה שהיתה מהלכת במדבר ועמד גייס וטרפה ועמד א' והציל וכו' ואם אמר לעצמי אני מציל הציל לעצמו ומוקמינן לה בשותפין וכגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו אמר פליג לא אמר לא פליג וכ"פ הרמב"ם בפ"ה מה' שותפין דין ז' ע"ש והטור סי' קכ"א ע"ש אלמא דבעינן אמירה ממש ואל תשיבני ממ"ש המרדכי שם והעתיקו מרן בב"י סוף סי' קס"א פסק ראבי"ה דאם אין עדים בדבר שאמר כן נשבע