משכנות הרועים שנט

ואני תמיה כיון דבא לידי מדה זו למפסק בהא כב"ש מה לחדש דבר מעתה לומר דחשיב כמעשה ב"ד בפשי' מצי למימר דטעמייהו דב"ש משום חינא כדכתבו התוס' לדעת אביי כמ"ש לעיל ועיקר טעמא דמעשה ב"ד לענ"ד אינו מבורר דמעשה ב"ד לא מקרי אלא כשעמד בדין ופס' וכתבו מעשה ב"ד ביד המלוה ודוקא המגרש קודם השמיטה דאז אינה נשמטת כדאי' בגיטין דף ח"י ועיין בטוש"ע סי' ס"ז ס"ח י"ו י"ז ואין להאריך

וחזיתיה להריטב"א ז"ל בחי' בפרק השולח שם דכתב וז"ל והאי דאמר דילמא ב"ש היא דאמר שטר העו"ל כג"ד ותימא א"כ לב"ש אין לך מלוה בשטר משמטת עכ"ל ולענ"ד לא הבינותי דהא איכא שטר שאין בו אח"ן דמשמט לר"י אליבא דב"ש ונראה דהכי ק"ל כיון דמידי הוא טעמא משום דס"ל לב"ש שטר הע"ל כג"ד א"כ מה"ט מ"ל יש בו אח"ן לאין בו דבכלהו שטרי אמרי' כג"ד א"כ אין לך מלוה שבשטר שמשמטת אהא תי' נהי דאית להו לב"ש כג"ד בעלמא מיהו גבי שמיטה גזרת הכתוב היא דלא חשבינן ליה כגבוי אלא כשיש בו אח"ן דהרי הם כגבויים הנכסים כבר וכתב עוד וז"ל אבל רש"י פירש דלא אמרי' כג"ד אלא כשיש בו אח"ן ויש טעם לדבר וכו' עכ"ל ולפ"ד ז"ל הא דאמר ב"ש בכתו' דנוטלות משום דכג"ד מיירי ביש בו אח"ן א"נ משום חינא או משום דהוי כמעשה ב"ד כדברי התוס' דכתו' והמרדכי הניתנין למעלה וכן הא דמוקמינן בשלהי כל הנשבעין הא דתניא יפה כח הכן וכו' דב"ש דאמר שטר הע"ל כג"ד צ"ל דאית ביה אח"ן וה"נ הא דתנן נפל הבית עליו וכו' ומוקמי לה בהחולץ כב"ש דאמר שטר הע"ל כג"ד צ"ל בדאית ביה אח"ן כיון דלדעת רש"י לא אמר ב"ש כג"ד אלא ביש בו אח"ן והרב ז"ל טעמא טעים וכעת לא ראיתי עוד להאריך בענין הלזה ובמקומו יתבאר איה"ב בעה"י

הדרינן למאי דאתינן עלה במ"ש הרב"ח בדעת רבי' ישעיה דס"ל דהלכה כב"ש ק' לשמוע ועו"ק לדברי הרב"ח דהרי"ש ס"ל כב"ש א"כ בירושלמי דגיטין דמייתי להאי מלתא דהרי"ש בפלוגתא דאמוראי עכ"ל דפליגי בפלוגתא דב"ש וב"ה דמ"ס כג"ד ומ"ס לאו כג"ד זו היא שקשה והכנ"הג שם סי' י"ב כ' ועיקרן של דברי' שאף הר"ש סובר דהלכה כב"ה דלאו כנ"ד ומ"מ כיון דלא נתן לו השטר יכול הוא לומר שמשטה הוא ולא מחל מחילה גמורה עכ"ל ולענ"ד נראה דאיכא נפקותא לענין דינא בחוב שבכת"י ומחל לו ולא החזיר לו הכת"י דלדעת הב"ח דטעמיה דהרי"ש משום דס"ל כב"ש דשטר הע"ל כג"ד א"כ דוקא חוב שבשטר דמשתעבדי ליה מקרקעי דלוה וטריף והוי כגבוי וכמ"ש רש"י בסוטה ושאר הנך דוכתי אבל בכת"י דלא גבי ממשעבדי דמה"ט סברי מרנן דנאמן הלוה לומר פרעתי כמ"ש בסי' ס"ט ע"ש א"כ ודאי דמחילתו מחי' אע"ג דלא אהדר ליה הכת"י אבל לדעת הכנ"הג דמשום דמורה שמשטה הוא ולא מחיל מחי' גמו' ל"ש לן בין שט"ח לכת"י ותו נמי איכא נפקות' לדינא דלפי טעם שכתב הרב"ח מדינא אינו מחול אבל לדעת הכנ"הג כיון דמדין השטאה אתינן עלה בעינן עד דטעין המוחל ונשבע דלהשטאה אכוין ועוד דעיקר טענת משטה אני בך משום דאמ"ל כשם שהשטית בי לתבוע ממני מה שאיני חייב לך כך השטיתי בך לומר לך הן אבל כשהוא מעצמו מוחל מה השטאה שייך הכא וכן מבואר בטוש"ע סי' פ"א ע"ש הן אמת שה' כנ"הג דקדק בדבריו וכתב כיון שלא נתן לו השטר הורה שמשטה בו ר"ל נראה לעינים דמשטה הוא ואכתי לא אפרוק מחולשא דדילמא מעיקרא גמר ומחיל והשתא אהדורי הוא דקא מהדר ביה ולחייביה שבועה דלהשטאה אכוין והדר גבי לשטריה והרמב"ם בפ"ה מה' מכירה כתב לפיכך אם אומר בלב שלם אני גמרתי ואמרתי לעשות דבר זה א"צ דבר אחר כלל עכ"ל משמע דס"ל כל שלא אמר כן יכול לומר שלא אמר אלא דרך שחוק והתול שמע מינה כי תפיס שטרא ולא אהדריה מצי אמר משטה אני בך מ"מ לכי טעין הכי מי מהימנינן ליה בלא שבועה כיון דמודה דמחל או בדאיכא סהדי דמחל עקימת שפתיו דאמר משטה הויא מעשה דליהימניה בלא שבועה ולפי' ה' כנ"הג בדברי הרי"ש לק"מ מהך דהמוכר שט"ח דשאני התם כיון דליתיה לשטר גביה תו לא מחזי כהשטאה מדלא אהדריה

ועמ"ש מרן בש"ע סי' י"ב ס"ח מחילה איצ"ק כ' הסמ"ע סקכ"א וה"ד דלא נקיט המוחל השט"ח בידו דבתפיס שטרא כיון שאינו מחזיר לו מיד לא מהני ביה אפי' מחילה גמו' בלא קנין ועיין לקמן סי' רמ"א עכ"ל ולא ידעתי מי הזקיקו לפרש כן בדעת מרן ואדרבא מסי' רמ"א תיובתיה דשם כת' מור"ם אפי' אם היה לו שטר או משכון אפי"ה הויא מחי' גמורה עכ"ל ולשם כ' הסמ"ע סק"ז וצריך הנותן להחזיר השטר או המשכון אחר שמחל לו חובו עכ"ל והדבר קשה דמורם העתיק לתשו' מוהר"ם שהביא המרדכי ושם מבואר דא"צ להחזיר גם לשון וצריך אין לו שחר והכי הול"ל ודוקא כשהחזיר לו השטר או המשכון ולולי דבריו דסי' י"ב היה נראה דר"ל דאין המוחל יכול לעכב השטר או המשכון אצלו אבל בסי' י"ב פסיק ותני דבלא החזיר לו לא מהניא מחילה וכבר האריך בזה הכנ"הג שם

והרב דרכי נועם בח"המ סי' ג' כתב דהרא"ש ל"פ אדרי"ש שלא כתב אלא וא"א הרא"ש לא חילק בזה ולא כתב שחלק עליו משמע ליה דהרא"ש גופיה ס"ל כהרי"ש והאריך ובאמת כי נמצא אצלי הערות ותמיהות בדבריו ז"ל וכעת חמו'תי ראיתי אור ה' דבר משה ח"ב סימן ד' ורב דעמיה הם המדברים פלפלת כל שהוא בדברי הרב ד"ן ובכלל דבריהם דברינו ת"ל גם אשו'ר להרב כהונת עולם בתשו' סוף סימן ז' דף יו"ד ע"ב הרבה להשיב ע"ד הסמ"ע מדברי מורם וכדוקיין ע"ש וכמו שהשיגו הש"ך וראיתי להרב קרית מלך רב ח"ב בהלכות זכיה פ"ג דין א' שפי' בכונת הסמ"ע דסי' רמ"א דצריך להחזיר לו השטר ר"ל שיכוף אותו הלוה להחזיר לו השטר וכתב דבסי' י"ב חסר מדברי הסמ"ע לדעת רבינו ישעיה וע"ל סי' רמ"א ר"ל דלא קי"ל כוותיה ותבט עיני להרב משאת משה ח"ב סי' ס"ב דקס"ב ע"א שפי' דברי הסמ"ע דסי' רמ"א דחייב להחזיר השטר ללוה דמחי' גמו' היא ע"ש וצ"ע שלא נרגש מדבריו בסי' י"ב סקכ"א וכדכ' והעלה הרב משאת משה שם דדעת רי"ש יחידית היא ות"ל שכונתי לדעתו במה שהביא משאר דוכתי ובהך דהמוכר שט"ח וכו' ע"ש ת"ל: ע

וממ"ש הרא"ש בתשו' ופסקה הטוש"ע סימן ע"ז בשנים שלוו בשטר א' ומחל לא' מהם שאם הם עפ"ק נמחל גם לחבירו חלק שלו ע"ש אין להוכיח דס"ל להרא"ש דלא כהרי"ש דמשמע דאכתי מלוה תפיס שטרא בידיה דהתם כיון דמחל כל תביעה מסתמא כשכתב לו שטר ע"ז ובקנין ובהא מודה אפילו הרי"ש