משכנות הרועים שנא

בב"י סי' רמ"ה והיה העלמ'ה והדר ק"ל ממ"ש בפ"ה מה' מכירה וכדוקיין ותי' דרבינו בה' מכירה לא נחית לעיקר דין דהקנאה כיצד הוא נקנה אלא לענין שאצ"ק אבל בה' זכייה דעסיק בדין הקנאה דייק שפיר בלישניה ונקיט מחי' בחוב ונתינה בפקדון וסוגייא בדוכתה עדיפא ע"ש

והמש"ל ז"ל לא הזכיר דברי הרא"ש והטור שהביא הרל"ם אלא תשו' מהריק"ו ומה שדקדק מדברי רבינו כמדובר ע"ש ורואה אני שאין דקדוק זה כלל שהרי כ' רבי' בפ"א מה' טוען דין ב' וז"ל הטוען מטלטל על חבירו וכו' או שא"ל אמת שהיו לך אצלי אבל מחלת לי בהם או נתתם לי או מכרתם לי וכו' עכ"ל הדי דשתף הרב ז"ל מחי'. בהדי מכי' ונתינה ובמטלט' שהם בעין ע"ש וראיתי למוהרשד"ם בח"מ סי' שצ"ו שבתוך דבריו הביא מה שתי' הרל"ם משם שואלו דבר ז"ל והשיב ע"ז הרב זה היה אפשר לומר אם היה צריך אבל בכאן א"צ לזה דשפיר קאמר בין בחוב בין בפקדון משום דפקדון הויא דומיא דחוב דליתיה בעיניה אף פקדון דליתיה בעין דנשרף או נאבד וקמ"ל אע"ג דכשבא לידו בא בתורת פקדון והוה סא"ד דלא שייך ביה לשון מחילה קמ"ל דשייך שפיר דע"כ לא אמרי' דלא שייך לשון מחילה בפקדון ה"מ כשהפקדון בעין אבל כשאינו בעין הוי דומיא דחוב ושייך ביה שפיר לשון מחי' עכ"ד ז"ל ולפ"ד ז"ל יכולני לפתור דמ"ש רבי' בה' טוען גבי מטלטלין מחלת לי או מכרתם לי וכו' לצדדין קאמר נאבדו או נשרפו דליתנהו בעין ודמיהן אית לך גבאי והא מחלת לי בהם או אכתי איתנהו בעין ונתתם לי או מכרתם לי דבליתנהו בעין כיון דלא קיימי אלא לדמי שייך שפיר בהו לשון מחילה וכמ"ש הרב מוהרשד"ם ז"ל וכדכתי' אלא שאני חמיה על ה' מוהרשד"ם כיון דלא מתרצו דברי רבינו אלא באוקמתא דנאבד או נשרף ודאי אין לך דוחק גדול מזה ואיך כ' אבל בכאן א"צ לתי' זה וכו' דהרואה יראה דאין לך דוחק יותר לפרש דברי רבי' באוקמתא ותו קשה דניחזי אנן האי נפקד היכי דמי אי דמפקיד ונפקד מודו דנאבד או נשרף א"כ מאי בעי תו נפקד לגביה ואלא במפקיד מכחישו במאי עסי' אלימא בש"ח א"נ בש"ש כיון שנשרף אין לך אונס גדול מזה ואי בשואל דחייב נמי באונסין אין דרך רבינו ז"ל לכתוב פקדון על השואל אלא עכ"ל דמיירי בהתנו עמו להתחייב ומודה ומחלה לו מחול א"נ לפוטרו משבועת השומרים דהיא שבו' דאורייתא ובודאי שזו היא דרך רחוקה ודחוקה בדברי רבי' וכעת מצאתי להרב מקור ברוך סוף סימן נ"ח שעמד ע"ד רבינו דה' מכירה וה' זכייה וה' טוען והניחם בצ"ע

ובפרק מי שאחזו דע"ד אהא דאפליגו רבנן ורשב"ג באומר לאשתו ה"ז גיטך ע"מ שתתן לי אצטליתי ונאבדה רבנן סברי אצטליתו דוקא קאמר רשבג"א תתן לו את דמיה מייתי עלה הא דבעי ר' אסי מר"י הרי זה גיטך ע"מ שתתן לי ק"ק זוז וחזר ואמ"ל מחול לך מהו וכו' הק' ה' מוהראנ"ח בתשו' סימן קל"ד דרי"ט ע"ג כיון דמצדד אצדודי בפלוגתא דרבנן ורשב"ג אמאי לא נקט בע"מ שתתן לו אצטליתו דקיימי בה רשב"ג ורבנן ונייד מאצטלית ונקט ק"ק זוז ע"ש הן אמת דעיקרא דמתני' התם באומר לה ע"מ שתתן ק"ק זוז והדר מייתי רשב"ג מעשה בצידן בא"ל ע"מ שתתן אצטליתי ועוד דבגמ' פריך מאי תנא דקאמר ומעשה אהא משני שפיר דחסורי מחסרא וכו' ואיכא למימר דרב אסי נקט ס' הבעיא דידיה במאי דתני מתניתין בהדייא ולא במאי דמחסר אלא דחיליה דהרב ז"ל כיון דצדדי הבעיא קיימי אליבא דרשב"ג ורבנן טפי הו"ל למנקט אצטלית דפליגי בה רבנן ורשב"ג

והרב מוהר"ם שיף ז"ל בחי' לשם תי' וז"ל ונ"ל דלשון מחילה לא שייך בדבר שהוא בעין והול"ל נתונים לך מהו עכ"ל ולא ידעתי מה היה חסר לרב אסי אם היה אומר וחזר ואמ"ל נתונים הם לך ולמנקט האצטלית דקיימי בה רשב"ג ורבנן ואם דעת הרב ז"ל דתלמודא מלתא אגב ארחיה קמ"ל האי דינא דבדבר שהוא בעין לא שייך בו לשון מחילה קשה לשמוע ובעיקר דבריו אני תמיה דאצטלית דקיימי בה רשב"ג ורבנן היא בנאבדה ובנאבדה ליכא מ"ד דלשון מחילה ל"מ וכמ"ש ה' מוהרשד"ם ז"ל ואם במתחייבת לתת לו אצטלית הא ודאי מהני לשון מחילה וראיה מהך דתניא התם האומר לחבירו קונם כי אתה נהנה לי אם אי אתה נותן לבני כור חטים וב' חביות של יין וחזר ואמר מחולים לך אמרו חכמים אף זה א"צ להפר ע"פ חכם אלא אומר הריני כאילו התקבלתי ע"ש אלמא אע"ג דחטים דבר שהם בעין מהני בהו לשון מחילה וטעמא דע"כ לא קאמרי הרא"ש והטור והרשב"ם לדעת הרל"ם והרב מוהרשד"ם דלא שייך לשון מחי' בדבר שהוא בעין אלא בחפץ שהוא של בעליו והפקירו אצל חבירו דמעיקרא דידיה הוא אבל בכ"הג שהוא להתחייב באיזה חפץ אם אמ"ל מחול לך פשיטא דמהני כיון דאינו בעין וליכא מאן דפליג בהא ואם הכונה באצטלית שהיא שלו והרי היא בעין יתקיימו דבריו ז"ל ועיין בה' המבי"ט ז"ל ח"א סי' ר"ה וסי' שי"ד שלא נסתייע מדברי הרא"ש והטור גם הרב מוהרשד"ם ז"ל לא הביא דברי מוהריק"ו ז"ל הללו וע"ע בסמ"ע סי' ס"ו סקט"ו ולקמן ית' עוד בס"ד

ובפ' הבית והעליה דף קי"ז אהא דתנן מי שהיה כותלו סמוך לגנת חבירו ונפל וא"ל טול אבנך וא"ל הגיעוך אין ש"ל ר"ל בע"כ של בעל הגנה משקבל עליו אמ"ל טול יציאותיך ואני אטול את שלי אין שו"ל ע"ש והרי אותם האבנים הם חפץ בעין והיכי מהני בהו לשון הגיעוך שהוא גרוע מלשון מחול לך אלא ש"מ דדוקא היכא דאתו לידיה דנפקד בתורת שמירה או בתורת משכונה אבל היכא דאתו לידיה שלא בתורת מפקיד אלא ממילא ע"י נפילה וכיוצא מהני בהו לשון מחי' וכההיא גודא דבנה רב ענן בארעא דחבריה דסא"ד כיון דמעיקרא כי אתא לידיה בתורת מחי' הוא דאתא לידיה ממה שסייעיה בבנין הגודא ורב נחמן מודה ואזיל בהא אלא דאתי עלה דטועה בדעתו המסייע מריה דארעא ועיין בחי' הרמ"ה בפ' חזקת סי' מ"ג ומ"ד ע"ש אלא דלענין אם בא לחזור בעל הגנה דאין שומעין לו דזכה לו חצירו אלא משום דאיכא למי' אשתמוטי קמשתמיט מניה ובעי' דפנינהו מדקתני הילך יציאותיך ע"ש אבל כל אימת דלא חזר בו קנה שפיר בלשון מחילה ולאו מדין חצר ועיין במקובצת לשם ובדברי רבינו בפ"ג מה' שכנים ובמ"א הארכתי בזה במערכת אות פ' מדין פועל בה"ר שו"ר למוהרי"ף שנרגש בהך דרב ענן

והנה הגאון מוהריק"ו ז"ל רצה להוכיח דבר זה דאין לשון מחי' מועיל בדבר שהוא בעין ממאי דאמרי' בפ"ק דקידושין דף י"א תנא וקונה את עצמו וכו' ובשטר ופריך שטרא למ"ל ולימא באפי תרי