משכנות הרועים שמח

אינש דמחיל לממוניה ולפ"ד ז"ל צריך לחלק בין טענת מילתא דלא שכיחא לטענת גריעא היא ומאי דמסיק הרב ז"ל דלא טעני' טענת מחי' אלא היכא דמצי למטען טענת פריעה ק' לענ"ד דמה יענו שפתי צדיק בשטר שיש בו נאמנות דס"ל להרמב"ן והבע"הת דמצי למטען מחלת לי אע"ג דלא מצי למטען טענת פריעה דליהי מניה והנלע"ד דסובר ה' ז"ל דשאני נאמנות דעביד אינש דפרע אלא מכיון דלהאמינו לא מהימנינן ליה משו"ה חשיבא טענת פריעה טענה מעלייתא ולמהימניה למגו טענת מחי' לישבע בע"הש וליגבות את חובו אבל טענת פרעון תוך הזמן כיון דהיא מנגדת החזקה לא חשיבא טענה כלל דליהימניה במגו טענת מחילה

והרב ז"ל בתר דאייתי פלוגתא דה' בע"הע והרמב"ן כתב ומדברי כלם נלמוד שאין טענת המחילה מועלת אלא לענין שבועה אבל אינו יכול להפטר מן החוב בטענה זו בשום ענין עכ"ל ואנא זעירא לא הבינותי דכבר כתבית יהבית בשם הרמב"ם בה' מלוה וה' טוען וסיעת מרחמוהי דבמלוה ע"פ אם טוען מחלת לי נשבע היסת ונפטר ונהי דרבינו מיירי בדמצי למטען טענת פריעה וכדכתיבנא הא מיהא היכא דמצי למטען טענת פריעה שפיר מצי למטען טענת מחי' ובמלוה ע"פ נשבע ונפטר ואיך מחליט הדבר דבשום ענין לא חשיב' מחי' להפטר וראיתי להכנ"הג סי' ק"ח אות מ"ו בהג"הט שהביא תשו' רבו הלזו ותשו' הריב"ש ותי' כדכתי' בעניו' שש אנכי אלא שלא נתעורר במה שדקדקנו בעניותין. עד בשחק נאמן וסהדי במרומים שאחר כתבי זה מצאתי להכנ"הג סימן ע"א אות כ"ב בהג"הט שעמד בזה שמח לבי ויגל וראיתי להש"ך סימן ע"ה סקכ"ב שכתב בסוף דבריו דאינו נאמן לטעון מחלת אלא במגו ואע"ג דלקמן סי' פ"ב סי"א דיכול הלוה לטעון מחלת לי אע"ג שיש שטר ביד המלוה היינו לענין להשביעו למלוה וכו' עכ"ל רהוט דבריו משתמעי דלפטור הנתבע במלוה ע"פ לא מהניא היכא דלית ליה מגו וכדעת הרב מוהרימ"ט וכבר כתיבנא מאי דנראה לענ"ד

והנה דעת מוהרימ"ט והש"ך דטענת מחי' לא מהניא אלא היכא דאית ליה מגו דפריעא או דמתנה או דחזרה והילך תשו' המרדכי שם באותו פ' באותו מקום ושוב מצאתי תשו' ר' מאיר בענין אחר וכתב כל היכא דא"ל מגו חוץ ממקום עדים ומקום חזקה בעיא לן ולא איפשיטא וא"כ נאמן לומר מחלתי במגו דאי בעי אמר פרעתי ושאני הכא דאינו נאמן לומר מחלת לי דליכא מגו דלמ"ל להד"ם או פרעתיך וכן פי' המיימוני בפי"ד דהלכות מלוה ובפכ"א דה' טוען ונטען עכ"ל ויש לדקדק דמדברי תשו' זו מוכח דס"ל דטענת מחילה כל היכא דמצי למימר פרעתי ואית ליה מגו טענה מעלייתא היא וסמוך ונראה קרי בחיל דטענת מחי' טענה גרועה היא לא להפטר מהחוב ולא להצריך שבועה ואי ס"ל דהני תשו' פלגן בהדייהו והכי לישנא שכ' ושוב מצאתי תשובה בענין אחר וכו' דר"ל כדברות הראשונות א"כ אכתי לא ידענא הי מנייהו נקטינן לדינא גם מ"ש וכן פי' המיימוני וכו' משמע דשמיע ליה דלא כתב רבינו נשבעים על טענת מחילה אלא משום דהוה מצי למטען החזרתי ופרעתי וכדדייקנא ברישא בעניותין ומ"מ לא הוה ליה למכתב וכן פירש המיימוני דלאו בפירושא אתמר אלא דהכי בעינן לפרושי מלתיה דהמיימוני ואיכא למימר דהכי נמי קאמר וכן פי' דברי המיימוני ר"ל דהכי מוקמינן למלתיה להשוות דעתו לדעת המיימוני

איברא דמדברי רבי' בפי"ט מה' אישות הל' י"ב שכתב אין הבנים יורשים כתובת אמן ולא הבנות ניזונות בתנאים אלו עד שיהא שטר כתובה יוצא מתחת ידם אבל אם אין שם שטר כתובה אין להם כלום שמא מחלה אמן כתו' עכ"ל והראב"ד לא חלק עליו אלא במזונות הבנות אבל בכתו' ב"ד מודה ואזיל לדעת רבי' ועיין להמ"מ והתם לא שייכא טענת צררי דהאשה מתה בחיי בעלה ובעלה יורשה משום חשש מחי' אין הבן זוכה בכתו' אמו וזה ודאי שלא כדעת מהר"ם ז"ל ומכאן קשה ג"כ לדעת הרב בני שמואל והח"לם ז"ל שכתבו שדעת הרמב"ם שאין משביעין על המחילה אלא ע"י גלגול צררי וכעת מצאתי בתשו' הגאון מהרי"ז ז"ל בשניות סי' ז"ך דהכי פשיטא ליה וגזר אומר דכתובת בנין דכרין גובין אעפ"י שאין שטר כתובת אמן בידם ושלא כדעת הרמב"ם ז"ל וכבר תמה עליו הרב מוהריב"ל ז"ל בח"ב סי' כ"ו ועיין להרב מוהרימ"ט ז"ל בח"המ סי' קנ"א מה שנדחק ליישב דברי הגאון ז"ל

ודעת מור"ם ריש סי' ע' שכתב בשם המרדכי דכל מקום שיכול לומר פרעתי יכול לומר מחלת לי אע"פ שהמחילה טענה גרועה היא עכ"ל והוא לשון המרדכי בשאלה השנית וברי"סי ע"ח גבי מלוה בתוך הזמן דלא מהימן לומר פרעתי כתב מור"ם דה"ה שלא יכול לומר מחלת לי עכ"ל וה"ט משום דכיון דל"מ למי' פרעתי דבתוך זמנו הוא ובסי' פ"ב סי"א כתב ויכול לטעון מחלת לי אעפ"י שיש בו נאמנות וכו' עכ"ל ולכאורא קשה כיון שיש בו נאמנות דתו לא מהימן לומר פרעתי היכי מצי למטען מחלת לי כיון דלית ליה מגו דפריעה ואם כנים אנחנו במה שחלקנו בין היכא דלא מצי למימר פרעתי משום דהוי נגד חזקה דגבי נאמנות מצי שפיר למימר פרעתי אלא דלא מהימני' ליה דהא איהו הימניה למלוה ולפ"ז נוחין דברי מור"ם דלא סתרי אהדדי והטור והש"ע שכ' רי"סי ע"א ס"ז אבל אתה מחלתו לי או נתתו לי במתנה וכו' עכ"ל ולא נקט או פרעתיו לך נראה דס"ל דא"נ מיירי בדלא מצי למימר פרעתי מצי למימר מחלת לי ובפרישה והסמ"ע כתב דלרבותא נקטו הני דלא מבעיא טענת פרעון דלהכי קאי שטרא דנאמן אלא אפי' אמחילה דלאו להכי קאי שטרא אפ"ה נאמן ומסתמיות דבריו הללו יראה דס"ל בדעת הטור ש"ע דטענת מחילה לחודה מהניא אפילו היכא דלא מצי למימר פרעתי והיינו רבותא דקמ"ל דבלא"ה פשיטא דכל טענה דלא מעליא במגו דטענה מעליא מהניא אהא קמ"ל דטענת מחי' גרידא טענה מעליא היא וכן דעת ה' מוהראנ"ח בתשו' כמ"ש הש"ך שם ולראיה היה נראה להביא ראיה לכת הסוברים דהא דכתב רבינו דמשביעין של"מ ושל"מ היינו ע"י גלגול שבו' צררי ואי משכחת לה דליכא למיחש לצררי כגון דמת פתאום למאן דס"ל דלא חיישי' ביה לצררי א"צ להשביעה תדע מדמגבינן כתובת בנין דכרין ולא ניחוש דילמא מחלה כתו' לאביהן נהי דלצררי לא חיישי' וכדכתי' הא מיהא אכתי איכא למיחש למחילה אלא ש"מ דכל היכא דליכא למיחש לצררי תו לא חיישי' למחילה אלא דגבי אלמנה כיון דנשבעת על הצררי מגלגלין עליה נמי של"ם ושל"ם דאי מהא לא אריא דשאני כתו' ב"ד דתנאי ב"ד הוא ואי אמרת דחיישי' למחילה א"כ עקרת לתנאה