משכנות הרועים שמו

היסת ומעתה ת'ם אני לא אדע מ"ש בטוא"הע סי' צ"ו עמ"ש הרמב"ם גבי שבועת אלמנה דמשביעין אותה ג"כ שלא מחלה כתו' לבעלה כתב הרב ע"ז ונראה דאם שטר כתוב' בידה א"צ לישבע דאילו מכרה או מחלה לא היה שטר כתו' בידה ע"ש דמ"ש משאר חוב דמזקיקים בעל השטר לישבע על טענת מחי' ומלוה ע"פ פוטרת הנתבע וכזאת וכזאת ק' לע"ד על ה' בני שמואל בתשו' סי' ל"א שכתב שלא כ' רבינו דנשבעת על המחי' אלא מדין גלגול דשבועת צררי ע"ש וכ"כ הח"לם שם סקי"א דלפי דבריהם ז"ל קשה ממ"ש בה' טוען פ"א ופי"ד מה' מלוה הניתנים למעלה דפסיק ותני רבינו דבטענת המחילה גרידתא מזקיקין בעל השטר לישבע וע"ק דלדעתם ז"ל א"כ הטור דפליג על הרמב"ם יסבור ול'ו ידע דאפי' ע"י גלגול א"צ לישבע על טענת המחילה והדבר קשה דע"י גלגול משביעין אפי' על טענה שלא נמכרת לי בע"ע כדאי' בפ"ק דקידושין דכ"ח ופסקה הרמב"ם והטור ח"מ סי' צ"ד ע"ש וע"ק מדברי הטור עצמו שכתב משביעין על טענת מחלת לי וכדכתיבנא ועלה בדעתי לומר דדע' הטור שאני דכל הנך דקא טעין הנתבע בריא אבל בטענת ס' לא חשיבא טענה להזקק לתובע לישבע ואע"ג דהטור ס"סי קי"ד ס"י גבי בע"ח הבא לטרוף מהלקוחות דהמלוה נשבע שלא נפרע וכולל בשבועתו שלא מחלו אלמא אע"ג דאין שבועה זו אלא בטענת שמא דילמא מחל ואדרבא הלוה אזיל ומודה דחייב לו שאני התם כיון דהלוה איתיה קמן והוה מצי למטען טענת מחלת לי אע"ג דהשתא מסתייה דלא קטעין הכי אלא אדרבא אזיל ומודה סו"ס כיון דחיישי' לקנוניא יהבו ליה רבנן ללוקח כל מה דהוה מצי למטען הלוה אמטו להכי כולל בשבועה שלא מחל ובטוען בריא הנתבע מזקיקתו שבועה אפי' בלא כולל אבל גבי אלמנה דליתיה לבעל דהוא הלוה קמן גריעא טענ' מחילה כיון דנקטא שטרא דכתו' בידה וא"צ לישבע אלא ע"י גלגול כך נראה ליישב דעת הטור

וע"פ מ"ש הרב בני שמואל והרב חל"ם בדעת הרמב"ם אפשר ליישב דעתם עפ"י מאי דכתי' אלא שהרמב"ם והטור חלוקים בעיסתם שלדעת הרמב"ם גבי ב"ח הטורף ס"ל דיהבינן ליה ללוקח חיליה דלוה דמחמתיה קאתי וכאילו טעין בריא מחלת ללוה חוב זה ומשו"ה לא הוצרך רבינו לכתוב וכולל בשבועתו אבל גבי אלמנה דליתיה לבעל קמן ס"ל דא"צ לישבע על המחי' אלא בגלגול שבועת צררי כך נלע"ד ליישב לדעתם ז"ל כי עפ"י הדברים האלה נראה ליישב דעת מרן בש"ע שהוא ז"ל העתיק דברי רבינו בסי' ע"ה ובסס"י צ"ח גבי הטורף מהלקוחות כלשון רבינו ולא כתב כולל בשבועתו וכו' כלשון הטור ואילו באה"ע סי' צ"ו כתב לס' הרמב"ם בשם י"מ שכתב ע"ש דמ"ט דמרן ז"ל דבכל הנך פסיקא ליה כדעת רבינו והכא תני לה בשם יש מי שאומר אלא הוא הדבר אשר דברנו דשאני הכא דליתיה לבעל קמן כלל ואע"פ שהב"י ז"ל השיג על דברי הטור ז"ל לאו למימ' דפליג עליה בעיקר דינא אלא דאתא למימר דאי מהא לא ארייא וזה לך האות ואינו מוכרח שכבר אפשר וכו'

איברא דאכתי אית לן לברורי דדילמא ע"כ לא קאמרי הרמב"ם והטור דטענת מחי' היכא דטעין בבריא הנתבע טענה אלימתא היא אלא היכא דמצי למטען פרעתי וקטעין מחלת לי דאמרינן מגו דאי הוה בעי למיטען טענה אלימתא טענת פרעון דשטרא להכי הוא דקאי וקטעין טענת מחי' דלאו להכי קאי שטרא ש"מ דקושטא קאמר אבל היכא דלא מצי למטען פרעתי ומשכחת לה בכמה אנפי וקטעין מחלת לי אי סברי מרנן אפי' בכ"הג חשיבא טענה ופוטרת הנתבע ממלוה ע"פ ומזקיקתו למלוה בשטר בשבועה או לא אשכחנא דהאי מלתא באשלי רברבי תליא שהבע"הת בשער כ"א ח"ב סי' ב' כ' ויש לנו לעיין בהיכא דטעין לוה שטרא מחילא הוא שמחלת לי חוב זה אי אמרי' כיון דמחי' מלתא אחריתי היא ולא קא עייל בכלל נאמנות פירעון דכתב ליה והשתא לא מכחיש לשטרא כלל הילכך מהימן לוה ומשתבע ושקיל מלוה דכי היכי דשטרא קאי לפירעון ה"נ קאי למחילה וכו' או"ד כיון דקא בעי לבטולי לשטרא ומחילה מלתא דלא שכיחא ל"ד לפרעון דקאי להכי ולאו כל כמיניה לוה לחיובי להאי לאשתבועי ונוטל שטרו שלא בשבועה כלל וע"ז מצאתי בעל העיטור שעשה מחילה כשאר טענות וכטענת רבית וכו' ע"כ ומפני שנסתפקתי בהכרעה זו שאלתי את פי הרמב"ן והשיב לי כי הסכמתו שהמאמין לחבירו בעד פירעון בלבד האמינו אבל לומר לו מחלת לא וכו' אבל בטענה שאתם באים לפוטרו משום דשטרא לאו למחילה קאי אינה טענה נכונה שלא אמרו אלא כטוען בעיקרי השטר לפוסלו כגון אמנה ורבית אבל כל שלא עקר לשטרא כגון מחילה וכו' משביעים ליה וכו' ע"ש ממוצא דבר אתה למד דדעת בעל העיטור נגד סברת הרמב"ן דהוא ז"ל ס"ל דטענת מחי' טענה קלישתא היא ודמייא לטענת אמנה ורבית דמעקרו לשטרא ודעת הרמב"ן והבע"הת דטענה אלימתא היא ואפי' היכא דלא מצי למטען פרעתי כגון שהשטר בנאמנות אפ"ה טענת המחי' מזקיקתו למלוה לישבע ומסתבר לן נמי דהרמב"ם נמי מודה לס' הרמב"ן והבע"הת דמה לנו לאפושי פלוגתא ביני רבוותא ולמי' דהרמב"ם ס"ל דוקא היכא דמצי למטען פרעתי אבל היכא דלא מצי למטען פרעתי טענת המחי' אינה מזקיקתו לשבועה ודעת הרמב"ן והבע"הת אפי' היכא דל"מ למטען פרעתי בשטר בנאמנות מצי למטען טענת מחי' וטפי עדיף לן לומר מש'ה מש'ה לא פסיק טעמא בינייהו וראיתי למרן הב"י סי' ע"א שכתב בשם תשובת הרשב"א ונשנית סי' פ"ב סי"ו דס"ל דטענת מחי' כטענת רבית ואינה מזקיקתו לשבועה ע"ש והיא כדעת הרב בעל העיטור והכנ"הג במ"ב שם ולשם ציין שתשו' זו בח"ב סי' של"ה ובאמת דהתם לאו בפירושא איתמר אלא מכללא אתמר דמסיק ותני אין משביעין אלא על טענת הפירעון וביאר עליה מרן ז"ל דמחילה נמי מרעא לשטרא כטענת רבית ואמנה ולקמן יתב' בס"ד והטור בסי' פ"ב סי"ו הביא ב' הסברות הרב בע"הע ואח"כ דעת הרמב"ן ומרן שם בש"ע פסק כדברי הרמב"ן ע"ש

והנה כע'תה עת לדבר לדע' הגדולי' הללו דס"ל דטענ' מחילה טענה מעלייתא היא ואפי' היכא דל"מ למטען פרעתי א"כ פרנס לי הא דקי"ל חזקה דלא פרע אינש גו זמניה ואפסיקא הלכתא ברפ"ק דב"ב דף ה' דמגבינן אפי' מיתמי ושלא בשבו' נהי דלפירעון לא חיישינן משום חזקה הא מיהא ניחוש דילמא מחל מלוה לאבוהון ובשל ובשלמא לדע' הטור לפום מאי דברירנא דהיכא דליתיה ללוה קמן לא רמינן עליה דמלוה שבועה אפילו ע"י גלגול ניחא אלא לדעת הרמב"ם דס"ל דמשביעין לאלמנה שלא מחלה מאי איכא למימר דאמאי מגבינן