משכנות הרועים שכג

דהני יורשים סומק טפי מהנך יורשים והנה דבר זה נפתח בגדולים ז"ל וזו היא דעת הרב עיטור סופרים והביאו הבעה"ת בשער י"ד ח"ט ס"א והראב"ד ז"ל חלוק היה והרב בע"הת הסכימה דעתו לדעת הרב עיטו"ס ע"ש אמנם הרא"ש ז"ל בתשו' כלל צ"ט סי' א' והטור שם סי"ז פסקו כהראב"ד ואחריהם נמשך מרן בש"ע שם ס"ט ומ"ש הסמ"ע סקל"א ובכנ"הג שם אות מ"ו וס"ז והתימה מהש"ך סקי"ז שהעתיק דברי העיטור ע"ד מרן כאילו הם הלכה פסוקה וע"ע בטור שם ס"ד מ"ש משם הרמ"ה ובב"ח משם מהרש"ל ז"ל בסי"ט וכי היכי דהתם לענין שבועה אפי' ביורשים לגבי יורשים טענינן להו אע"ג דלא טענו הם ה"נ לענין לאחזוקי ממונא ביד היורשים אע"ג דלא טענו הם אנן נטעון להו לאפטורינהו ולרווחא דמלתא אמינא דאת"ל דחשיב האי כת"י הקודש כשטר גמור כאשר בא בנוסח הכת"י וכמו שהערנו ראשית מאמר הוא הדבר אשר הורם עכ"פ הנה מקום אתי לפטור את היורשים הלא בראשית נחזי אנן בנ"ד מאן מיית ברישא המלוה או הלווין דאי מיית ברישא מלוה והכי מסתבר דהמלוה הוא בא' והלווין הני תשע הוויין ז"ל

ואתה דע לך דבעיקר טעם רז"ל שאמ' אין אדם מש"ל אפליגו בה רבוותא דאיכא מ"ד משום שאביהן המלוה היה נשבע שבועה שלא גבה את חובו בבריא אבל היורשים אינן נשבעים אלא שלא הודיעם ושלא צוה להם אביהן ששטר זה פרוע ואינהו גופייהו לא בריא להו מלתא אם נפרע אם לאו ולפי טעם זה כתב ה' בע"הת שם ח"ב סימן ג' דאם מת המלוה בחיי הלוה ומת הלוה והניח יתומים ואחר שמת המלוה מתו גם יתומי המלוה והם הניחו יתומים ג"כ ונמצא שהם באים ליפרע מן יתומי לוה ואביהם עצמו היה מחוייב לישבע שלא פקדנו אבא והיתומים בני יתמי המלוה הרי הם יכולין לישבע אותה שבועה עצמה שלא פקדם אביהם ולא אבי אביהם הילכך גובים בשבועה וכ' הרב בע"הת שכן רגילין לפרש וכ"ד הרב בעל העיטור וא"כ מ"ד דטעמ' דאין אמש"ל הוא דממון שאין אדם יכול לגבותו אלא בשבועה אינו יכול להורישו לבניו וכ' בע"הת וז"ל דלפ"ז עבדינן כללא דכל ממון שאינו גובה אלא בשבועה אין אדם מורישו לבניו ה"כ בני יתומי המלוה אין גובין כלומר ממון זקנם שהיה חייב אביהם של יתומים אלו וכתב ז"ל שהרי"ף ז"ל בתשובה והראב"ד והר"י אלברצלוני מסכימין לס' זו ודעתם רחבה מדעתינו ועליהם יש לסמוך עכ"ל והטור שם ס"ך הביא דבריהם וכ' ע"ז שאביו הרא"ש ז"ל תמה על דבר זה ע"ש וטעמו שהוא ז"ל מפרש כפי' הא' שכתב בע"הת מ"ה שני ליה בין שבועת בריא לשבועה שלא פקדנו אבל לפי. פירוש השני שכתב הבע"הת נחה שקטה האר'ש וכן מצאתי להר"ן שכ"כ בס"פ כל הנשבעים עד בשחק שאחר זמן מצאתי להרב גד"ת שכ"כ שש אנכי והוא פשוט וכתב הר"ן ז"ל שם שהר"י אלברצוני ז"ל כתב דהכי הסכימו כלהו רבוותא וקבלתם תכריע עכ"ל ולפי' מרן בש"ע סי"א שכתב ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה וכו' עכ"ל ש"מ דס"ל כטעם הב' שכ' הרב בע"הת אמור מעתה מ"ש שם בסעיף יו"ד במתו יורשי המלוה ודאי שדעתו לפסוק כי"א קמא דאין היורשים נשבעין ונוטלין כלל וכן הוא כלל מסור בידינו כדע' מרם ז"ל שבתי נראה דמה שהוכחנו מלשון מרן לדין יש תשו' שהרי הטור הביא שאביו תמה על סברת הרי"ף והוא עצמו כתב כלשון מרן ולפ"ז מ"ש להשיב על תמיהת הרא"ש ז"ל זו היא שקשה איברא שדעת הר"ן ז"ל כן הוא כמבואר בדבריו אמנם לדעת הטור קשה שו"ר להרב פרישה והב"ח שעמדו בזה ע"ע אמנם ודאי דעת מרן שראה דברי בע"הת והר"ן שקלסו ס' הרי"ף וסיעתו רש"י שהסכים לדבריהם ומסכים עם הכלל כמדובר ואת"ל דדעת מרן לפסוק כי"א בתרא דנשבעין שלא פקדנו אבא ולא אבא דאבא ונוטלין. בנ"ד דלא אתברר לן מאן מיית ברישא דס"ס מידי ספקא לא נפיק יודה מרן ז"ל דאין להוציא מהיורשים ותו אשכחנא ריעותא אחרינא בהאי כת"י שלא נכתב הנאמנות אלא אחר קבלת הקנין א"כ איפה יש להסתפק אם היה תנאי הנאמנות בשעת הלואה או אח"כ וכבר ידעת מחלוקת אבות העולם בדבר זה כמ"ש בטוש"ע סי' ר"ב וע"א וסתירת דברי הטור ודעת מורם סט"ו דדוקא בשעת ההלואה סובר מרן ז"ל דמהני הנאמנות בלא קנין וכבר כתבתי בזה באות ג' סימן ב' מה שעולה להלכה אלא שהסמ"ע סקכ"ט והש"ך סקל"ה כתבו דמסתמא היה בשעת הלואה או בקנין עד שיוודע בבירור דלא ע"ע ומ"מ בנ"ד לא נ"מ מידי כיון דלא חשבינן נאמנות לגבי היורשים וכדכתיבנא בעניותין

ועוד אני אומר דבנ"ד אומדן דעת הוא שחוב זה פרוע הוא כיון שמקומו מושכר לגבות מנדבת וקצבת עיר אר'גיל ואסרו אותה עליהם כבשר קרבן דודאי דבכה"ג נדר גמור בדבר הנדור כדתנן בפ"ק דנדרים ופסקה רבינו ז"ל בפ"א מה' נדרים ע"ע ואעפ' שיש לחלק דשאני התם שהדבר שאוסר הוא ברשותו מה שאין כן בנדון דידן וקי"ל אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם דאיש כי יקדיש את ביתו קדש כתיב ואמרי' מה ביתו ברשותו וכו' כדאיתא בכ"ד בגמרא הא לאו מלתא היא דאינם רוצים להקדיש המעות שבאר'גיל רק לאוסרם עליהם ואת"ל שעדיין לא גבו בעת ההיא גבאי ופקידי ק"ק אר'גיל הנדבות והקצבות הנוגעות לכללות ע"הק צפת תוב"ב וא"כ איך אוסרים ומתפיסים דבר שאינו בעולם הא נמי לאו טענה היא דאשכחן למרן הב"י ז"ל בי"ד ס"סי רל"ט שכתב משם הרשב"א דאדם אוסר על עצמו דבר שלא בא לעולם לכשיבא בעולם והעלה סברא זו על שלחנו ע"ש ובדברי קדשם כתוב לאמר יהיה אסור עליהם וכו' ומעתה מי הוא זה ואיזה הוא אשר מלאו לבו להחזיק גדולי ישראל רבנים ומנהיגים דספו מאיסורא וכ"ש שהיה הדבר בש"ח הס כי לא להזכיר ולא ישמע דאפילו בשאר אינשי אמרי' אחזוקי גברא ברשיעא לא מחזקינן ק"ו ב"ב של ק"ו בסיעתא דשמיא האנשים האלה שלמים הם אלפי ישראל הם הגבורים אלא שמרוב עסקם וטרדתם בתורה ולפקח בישובה של א"י תוב"ב לא נשתדלו כ"כ לקחת כת"י מהמלוה או מיורשיו ובפרט שעכשיו כבר עברו יותר מס' שנה היצדק בנפש כל חי כי אנשי קדש בני עלייה העלימו עיניהם מפריעת ב"ח מצוה היא ואעפ"י שכתב הרי"ף בפרק הכותב משם הגאון ז"ל דהאידנא אין בנו כח לדון עפ"י האומדנות ע"ש ופסקו רבינו בפ"ד מהלכות סנהדרין והטור ש"ע סי' ט"ו ורצ"ו ע"ש התם לאפוקי ממונא מהיורשים עפ"י האומדנות אבל להחזיק בידם פשיטא דאזלי' בתר האומדנא. ועוד דאפי' להוציא כתב מוהר"ם אלשיך ומוהרימ"ט ז"ל סי' קע"א וכמה מרבנן בתראי דדיינינן