משכנות הרועים שכא

כדעת הרמב"ם ז"ל דאינו יכול לומר פרעתי דמצי אמ"ל שטרך במ"ב כמ"ש הב"י ז"ל בר"סי ס"ח א"כ לדידיה עדיף משט"ח המוקדמין וצ"ע ועיין להש"ך שם סק"ג וע"ע לה' ז"ל בסי' ס"א סקי"ג ע"ש

וכדו מטא לידי ספ'רא רבה דישראל בית אברהם / למוהר"א ישראל ז"ל וחמותי ראיתי אור לו בהיר בשחקים והאריך בסי' ס"ט על כל קוץ וקוץ תלי תלים של הלכות הלכת' גברוותא אלא שראיתיו שהקושיא החזקה אשר עליה סמכו הרשב"א והריטב"א והנ"י ז"ל משני בה דמעיקרא כי מהדר אינש מלוה הוא דמהדר אבל לא פקדון וכו' ע"ש ויש פנים לומר איפכא דמלוה כיון דכל הנא' הריוח דיליה הוא ולא מצי יהיב ליה לבעל העסק כלל משום רבית משהי לה גביה משא"כ בפקדון דמיהב יהיב תלתא או פלגא למריה דעסקא מהדר לוה לאלתר טפי ואין הכרע בדבר

גם לההיא דשטר שאין בו אחריות דקי"ל להרשב"א והרא"ש ושל"הג וה' גד"ת במסגרת עמ"ש דאינו נאמן לומר פרעתי כדמוכח ברפ"ק דמציעא כתב וז"ל גם שלע"ד לא מוכח מידי מפ"ק דמציעא עכ"ל אתמהא דהתם בעי לאוק' מתני' כשאין חייב מודה ועלה מותיב נהי דממשעבדי לא גבי מב"ח מיהא גבי ואמאי יחזיר ומאי קושיא כיון דאין חייב מודה ולית ביה אחריות הו"ל ככ"י דלדידהו מצי אמר פרעתי ואם כוונתו ז"ל בהא דקאמר תלמודא כשאין חייב מודה לאו בטוען פרעתי וכדפירש"י התם אלא שטוען מזוייף ולא לויתי מעולם וא"כ לכשיקיימנו גובה בו שפיר משו"ה פריך אמאי יחזיר ועיין במקובצת לשם ובתוס' שם י"ג ב' ובמקו' לשם וצ"ע

ובסוף דבריו תירץ כתי' הש"ך ז"ל בתוספת נופך מלתא דלא שכיחא ואח"המ אין בדבר תבלין אלא שחזר והוק"ל משטרות העולים בעש"ג דהק' מינה הריב"ש ז"ל סי' תנ"ד וכתב דבסי' ס"ח העלו תי' לזה והביא דברי הריטב"א ע"ש ולשם בסי' ס"ח ראיתי לו שכתב דעיקרא ר"פ דאמר בגיטין די"ט האי שטרא פרסאה גבי ביה מב"ח דעיקר חידושא דלא תימא דהוי ככ"י דנאמן לו' פרעתי דשאני התם דלא גבי ממשעבדי כיון דשעבודא דאורייתא וכו' ע"ש מאי דפשיטא ליה להרב ז"ל דר"פ סבור דשעבודא דאוריית' כהכרעת התוס' בשם ר"ח וכן עיקר דס"ל דשעבודא לאו דאוריי' עיין בתוס' קידושין די"ג ובס"פ ג"פ דקע"ו בד"ה גובה וכו' ע"ש ומהריטב"א ז"ל אין ראיה דהוא ז"ל ס"ל דבכ"י נמי אינו נאמן לומ' פרעתי כמ"ש בחי' לשבועות וכדכתי' לעיל בס"ד ובסי' ס"ט תירץ עוד כמ"ש הרב פ"מ ז"ל דטוענין ללקוחות אפי' מלתא דלא שכיח' משא"כ לטענ' פרעתי דא"ל שטרך במ"ב ע"ש ועדיין לא הונח לנו כיון דכל עיקר מטרין דטענת פרעתי בגביית משעבדי . תליא א"כ אידי ואידי חד שיעורא

גם מה שרצה להליץ בעד הרי"ף מדפלגינהו מתני' בתרתי וכדדייק הרב גד"ת ז"ל וכדכתי' שהיה במשמע שמסרו בעדים וכו' יעו"ש אהמ"ר אין זה מתקבל בלישנא דמתני' וליכא מאן דטעי ומפרש למתני' בכה"ג

וכ"ע ע"מ שהקשה ה' גד"ת להראב"ד ז"ל דס"ל דבהוחזק כ"י בב"ד לא מצי למימר פרעתי דשייך לומר דפרעתיך קודם הקיום וכו' תי' דודאי הגיעו אליו הדברים ואינו יכול לומר פרעתי דהאומר פרעתי כאומר לא לויתי וכו' ע"ש ולא ידענא מאי קאמר דאדרבא כל האומר פרעתי כאומר לויתי דאם לא לוה למה פרע ולהגיה בדבריו א"א סוף דבר אח"המ רבה לא ירדתי לסו"ד. גם מה שתי' עמ"ש הגד"ת ז"ל לדברי הרב בע"הת דא"ה מאי קמ"ל לרב"ן מר"י וכדכתיבנא לחלק כיון דש"ד אלים מעשה ב"ד טפי ואוקמוה אדינא דאורייתא א"ד לא כיון דל"ל קלא ע"ש אין זה מספיק דלר"י גופיה דאית ליה התם ש"ד אפ"ה כי תיקנו רבנן דוקא בשטר דאית ליה קלא ואי אמרת דמעשה ב"ד אית ליה קלא ליכא למבעי והשתא נמי ה'ן נס'תר מאי דכתיבנא בעניו' והדרא קושית הרב לדוכתה וכעת אין להאריך עוד בפרט זה

סיפא דמלתא בהא סליקנא ובהא נחיתנא דדעת הגאונים רב שרירא גאון ורב האיי והרי"ף והרמב"ם ובע"הע כמ"ש הרשב"ץ ומוהר"ם בר ברוך ז"ל הובא בתשו' מימון לס' משפטים סי' ל"ח והרא"ש ור"י לדעת הרא"ש והרמב"ן ובע"הת והטור ומרן ס"ל דאע"ג דהוחזק בב"ד סברי מרנן דבכ"י אע"ג דהוחזק בב"ד מצי לומר פרעתי ואע"פי שהרז"ה והראב"ד ורי לדעת התוס' והרשב"א והריטב"א והרמ"ה פליגו עלייהו כבר כתב הריטב"א בחידושי שבועות והנ"י בס"פ ג"פ וגם הרשב"א גופיה דכבר פשט המנהג להורות בזה כדעת הרי"ף והרמב"ם וזו הלכה העלה הש"ך ז"ל וכתב מוהרשר"ם ז"ל בסי' קמ"ו שכן פשטה ההוראה ע"ש ובסי' ס"ה כתב אם אין מנהג חזר הדבר לדין תורה דנאמן לומר פרעתי ע"ש ובסי' רע"ד כ' וז"ל בדין המוציא כ"י על חבירו דנאמן לומר פרעתי כפי דעת רוב הפוסקים הגדולים בחכמה ובמנין וכן אנו נוהגי' הלכה למעשה וכו' עכ"ל וע"ע להרב מוהר"ץ אשכנזי סי' ד' שכתב שכן דעת קמאי ובתראי דבתראי ע"ש ודעת הנ"י ז"ל לא מכריעא דבפרק המוכר העתיק דברי הרשב"א ז"ל והריטב"א ז"ל ובפ' ג"פ הביא דברי הרמב"ם ז"ל גם מהר"א ששון סי' ל"ז כתב דכולהו דייני דייני הכי ומוהר"ם מטראני ח"א סי' מ"ב כתב שזו ס' הפוסקים שאנו סומכים עליהם יעו"ש

ומעתה כיון שכתב דינו כשאר כ"י דעלמא הרי נתבאר דרוב בנין ורוב מנין מהגאונים ועד אחרן ס"ל דנאמן לומר פרעתי ואפי' בהוחזק הכת' בב"ד ואנן במקום אבוהון וטענינן ליורשי' כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' שם והבע"הת שם ח"ב והטור שם סי' ס"ב סי"ג ומרן ז"ל ע"ש:

איברא דאכתי איכא למיקם עלה דמלתא דעיקר טעמא דבכת"י מהימן לומר פרעתי אפליגו רבוותא איכא מ"ד משום דסבר לוה לא מצי מקיים חתימת ידיה אלא איהו ולא ע"י אחריני אמטו להכי לא חש ליה ושבקיה ביד מלוה ולא מצי אמ"ל שבמ"מ ואיכא מ"ד משום דלית ליה קלא והשתא נובין ונדון בכת"י הנעשה בפומבי ומפרסמא מלתא דודאי קלא אית ליה דודאי לה"ט קמייתא אה"נ מצי למימר פרעתי אבל לפום אידך טעמא משום קלא בכה"ג דאית ליה קלא איכא למימר דדינו כשטר גמור יהבינן ליה ואנן בדידן דבתר מרן הב"י גרירנא ואיהו ס"ל טעמא דקלא נקיט בידיה כנראה מדבריו ע"ש א"כ בנ"ד לא מהימן לומר פרעתי. ואחשבה לדעת זאת לגדול בדורו מוהר"ם גאלנטי הובא בש"ות דרכי נועם סי' ל"א דף רל"ה ע"ד דפסק כן ע"ש ולא השגיח בטעמא אחרינא וכמדובר והרמ"ה ז"ל לשם בסי' ל"ב חלק עליו בזה והאריך להוכיח דשטר אע"ג דידעינן דנעשה בסתר :