משכנות הרועים שיט

נאמנות ותוך זמנו וכ"י דוקא בחדא מהנך לא ניחא להו למימר הכי ועיין לה' בע"הת ז"ל דלא משמע הכי ויש ליישב:

וחזי הוית לבע"הת שי"ג ח"א סי' ד' שהביא משם ר"ש גאון ור"א גאון ז"ל דס"ל כדעת האומרים דבכ"י נאמן לומר פרעתי ושהרז"ה חולק וגם הראב"ד וכתב הראב"ד דטעמייהו דהגאונים משום דכיון דלית ליה קלא אינשי ליה א"נ שטר שיש עליו עדים יש להקפיד שמא יתקיים בחותמיו ויוציאנו לאחר זמן ולעולם אם היה פרוע לא היה מניחו משא"כ בכ"י סבור שאינו מתקיים אלא על פיו וכו' ולפום הני טעמי לא ק' מכל הנך דהק' הרשב"א ז"ל ולא ממאי דכתי' בעניו' וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל דלפום טעמא אחרינא שיתקיים כ"י שהוחזק בב"ד תו לא מצי למימר פרעתי ולא ידעתי דמנין לו זה דמי יגלה רז זה ללוה דמקיים לכ"י כי היכי דניחוש ליה ואם איתא דפרעיה הוה שקיל ליה מיניה דאפסיקא הלכתא בהגוזל דקי"ב כמ"ד התם דמקיימין את השטר שלא בפני בע"ד

ומעתה תם אני לא אדע מי הזקיקו לרשב"ם לפרש בהך בעיא דראב"ן גבי הוחזק בד"ה בעיא וכו' שבא לב"ד והודה בפניהם שהוא כ"י וכו' ע"ש דמשמע דס"ל דבלא"ה אינו מתקיים על ידי עדים אחרים שלא בפניו וזה ודאי הפך הך דהגוזל

ואולם ראיתי להתוס' שם בהגוזל בד"ה מקיימין וכו' שכ' דמדאורייתא לא בעי קיים דעדות הכתובה בשטר נעשה כמי שנחקרה בב"ד דמי אבל קבלת עדות מדאורייתא הוי ע"ש וכ"ה במקו' לשם ומעתה י"ל דכ"י דאינו מתקיים אלא ע"י קיום הוי כשאר קבלת עדות דהוי מדאורייתא ובדאורייתא לכ"ע אין מקיימין ומקבלין אלא לפני בע"ד אמטו להכי פירש רשב"ם ז"ל שבא לב"ד והודה וכו' כנלע"ד הקצרה

שו"ר להרב בני שמואל בסי' מ"ו דמספק"ל בכת"י אי מקיימין אותו שלא בפני בע"ד ומצאתי להסמ"ע בסי' ל"ה סק"ט דפשיטא ליה דבכ"י אין מקיימין שלא בפני בע"ד עש"ב וזו הלכה העלה הש"ך סי' מ"ו סק"ו ע"ש ולפי"ז מוכיח הראב"ד שפיר דבהוחזק כת"י בב"ד אינו נאמן לומר פרעתי כיון דאין מקיימין אותו אלא בפניו א"כ ודאי דידע שנתקיים בב"ד ואם איתא דפרעיה הוה שקיל ליה מניה טפי משטרא דחייש עלויה דילמא מקיים ליה אלא שהסמ"ע נראה כסותר דבריו דבסי' ק"י סקכ"ו וי"ח כתב דלהרמב"ם ז"ל לא בעינן שתהיה חתימתו ניכרת לב"ד דבלא"ה ס"ל דמקיימין כת"י אפילו לאחר מותו ע"ש ולפמ"ש הוא ז"ל בסי' ל"ה דאין מקיימין כיון דהוי מדאורייתא ועיין בסי' ע"ח סק"ד ע"ש

ונראה דמ"ש בסי' ק"י ס"ז קטנים שהודה מורישם בכת"י וכו' ולא הזכיר שכת"י ניכרת לב"ד דמ"ש בס"ט אפשר דאתרוייהו קאי א"נ שאני התם שהוא . דבר שאינו שלהם וכמ"ש הלבוש והסמ"ע ע"ש ויתבאר במקומו בס"ד איה"ב

ענ"ל בכונ' רשב"ם דמפרש' דנתקיים ע"פ הלוה דוקא משום דרב"ן מר"י קמב"ל ור"י אית ליה התם בהגוזל דאין מקיימין את השטר שלא בפני עדים דוהועד בבעליו כתיב ע"ש מ"ה מפרשה אליביה דאייתי מלוה ללוה ואסהיד אחתימת ידיה במה שהוא חייב לגבייהו ומעתה מרשב"ם אין הוכחה כלל דס"ל דבכ"י אין מקיימין שלא בפני בע"ד אבל דעת הראב"ד נראה דס"ל הכי וכדכתי'

אלא דאכתי לא פלטן דבע"הת גופיה שם בסי' ג' הביא משם ר"ש גאון בפי' הבעיא שהוא הביא עדים והעידו שזו חתימת ידו א"כ ס"ל דמתקיים שלא בפני בע"ד דאי בפניו עדים מאי עבידתייהו וזה שלא כדעת הסמ"ע והש"ך ולפי"ז הדרא קושיא לדוכתה דמי יוציא הקול וכן ראיתי לה' גד"ת שכ' מזה ע"ע

והרב בע"הת הק' על הראב"ד דאין הדיינים קורים מ"ש בשטר כדאיתא בכתובות דק"ט ע"ש באורך ואפשר דהראב"ד בשיטת הר"ן והריב"ש ז"ל קאי דס"ל דמ"מ צריכים לקרות שם המלוה והלוה וכיוצא ובכ"י כי אמרי להו לב"ד לאסהודי אחתו ושיילו ליה לוה ומלוה מאן נינהו לקרותם ולידע אם קרובים להם ע"כ מודה שהוא הלוה וא"כ אית ליה קלא דמעשה ב"ד קלא אית ליה והבע"הת דמותיב ליה להראב"ד ס"ל כדעת רבו הרמב"ן ודעמיה ז"ל דהב"ד א"צ לקרות כלל מ"ה שפיר קמתמה דאימור דעת ר"ש גאון נמי הכי ועיין בב"י וש"ע סי' מ"ו ס"ך ע"ש כ"ז באריכות

וראיתי להרב גד"ת שתמה ע"ז כיון דמי מוציא הקול א"כ מאי מבע"ל לרב"ן בהוחזק בב"ד אי גבי ממשעבדי כיון דלית ליה קלא ע"ש שהאריך ועלה בדעתי' לומר כיון דהבעיא לר"י ור"י ס"ל שעבודא דאורייתא כדאיתא התם ומלוה ע"פ כדי שלא תנעול דלת וכו' א"כ ממילא דגובה ואין זה כלום דמסיק עלה אמ"ד דשעבודא דאורייתא א"ה בשטר נמי ומשני דלקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו ע"ש

עוד ראיתי לה' ז"ל שהק' על ראיית הריטב"א והנמק"י ז"ל מהך דשטר פקדון וכתב קרוב למ"ש ת"ל אלא דבמ"ש דבהך מתרצא הך דפקדון אחה"ר לא נהירא לי וכדכתי' בעניו' בס"ד

וכ"ע ותמה על עצמך וכו' שאינו מקבל עליו אחריות וכו' עכ"ל כבר כתבתי דהרשב"א גופיה וה' של"הג כתבו כן אבל נראה כמדומה שלא ראה תשו' הרשב"א ח"א סי' אלף ל"ז דק"ל משטר פקדון ומ"ה מייתי לה משמיה דהנ"י ז"ל גם ממ"ש אח"ך דה"המ כת' דהרשב"א והרז"ה מסכימים לדעת אחת משמע דלא שמיע ליה דהרשב"א קאי בשיטת הרז"ה אלא מהעדאת ה"המ ז"ל ותימא איך לא שלטו מאורות עיניו בדברי הרשב"א ז"ל

עוד הק' דברי הרשב"א אהדדי דה"ה כת' דהרשב"א קאי כדעת ה' המאור והרב"י הביא בסי' ס"א גבי ע"א בשטר דנאמן לומר פרעתי כיון דאינו גובה ממשעבדי והניח הדבר בצ"ע כבר כתבתי דבימי ה' לא נדפסו תשו' הרשב"א ח"ב דשם סי' קל"א כ' באורך שזה הוא לדע' הגדולים האומרים דבכ"י אינו נאמן ה"נ אע"ג דאיכ' ע"א אינו נאמן ולזה דעתי נוטה מהך דשטר פיקדון וכו' ע"ש וכ"ה בח"ג הנדפס מחדש סי' מ"ב אבל עדיין יש לתמוה עליו ז"ל דבח"א נמי סי' אלף צ' כתב כן להדיא באריכות ונעלמה מעיני הרב ז"ל וצ"ע כעת

עוד ראיתי להרב ז"ל דדייק כוותיה דהרז"ה מדפלגינהו מתני' בתרתי וכדוקיין וכבר השבתי ע"י בס"ד גם מה שדחה לקו' הרמב"ן על הרז"ה ממלוה בעדים יוכיח דלא קתני בה דנאמן וכו' ע"ש אחהמ"ר אין בזה כדאי להשיב

וראיתי להש"ך ז"ל בסי' ס"ט סקי"ד שתי' לקו' הרשב"א והריטב"א שהביא הנ"י ז"ל מהך