משכנות הרועים שח

הרא"ש נר' דהבנים גדולים היו ובני דעה נינהו והדעת נוטה להיותם רוצים וחפצים בחלוקה אם לא נודע להה השט"ח אלא שאם היה ידיעה להם בשט"ח היו מוותרים לאמם ממה שיטול הב"ח חדא משום אקרובי דעתא לגבי אמן טפי מב"ח ועוד דאי מייתא אם ולא נשאת אינהו ירתי לה דאין הב"ח גובה מהם דמאמן קא ירתי והם לא סלקוה ור"ל דשפיר בני דעה ובני סלוק נינהו אמטו להכי שומעין להבנות דאתו מחמתייהו שנראה שג"כ כך היתה דעתם של הבנים שגדולים היו ובני סלוק נינהו ולא סלקוה א"כ מי יסלקנה אבל בנ"ד שהבת קטני קטנים במספר ירחים דלאו בת סלוק היא פשיטא דכה"ג אזלינן בתר אומדנא ואמרי' ודאי דלכי גדלה לא תרצ' אלא לחלוק ממה שתטול אמה כל הנכסי' ויבוזו זרים יגיע אביה ונותרה בת ציון בעירום ובחוסר כל אתיא ריקם ריקם דבר זה כמו זר נחשב וכיון דהוברר הדבר והשכל מחייבו שהבת רוצה בתקנת עצמה מתקנת אמה שקרוב הדבר להיות נשאת לאיש אחר כי הרבה שחרות עושה כי ודאי אומדנא גדולה היא וחשבי' לנכסי כמאן דפליגן בשעת מיתת האב ראובן וכמ"ש הרא"ש ז"ל שהבנות אעפ"י שלא היו ראויות לנחלה ואין להם פה לדבר לוותר או לחלוק השתא דהבנות אזלו מעלמא הבנות דקיימי השתא יהבינן להו כל מה דהו"מ אחיהן למעבד ואם נפשך לחלק ולומר דע"כ ל"ק הרא"ש התם אלא משום דהבנות תביעתם מכוונת להלכה להעמיד הדבר על ד"ת אמטו להכי סבר לה מר דשמעינן להו אבל היכא שתביעתן היא לחלוק ולסלק האלמנה בחצי הנכסים דהוי נגד ד"ת אימור דבכה"ג לא אמרה הרב כלל ולא צייתינן להו והכא בנ"ד היורש הבא מכח הבת תביעתו היא לחלוק נגד ד"ת דילמא כל כה"ג לא משגיחינן ביה הא ודאי לאו מלתא היא מכמה טעמי חדא דהרי הרא"ש שרטט וכ' והבנות העומדות במקום אחיהן לירש לא סלקוה וכו' עכ"ל יציבא מלתא מוכיח תוכיח דעת עליון שאם הבנות דאתו מחמת אחיהן היו רוצים לסלקה בחצי הנכסים יפה כחם ויפה ויהבינן להו כל כח דאתו מחמתייהו כמו שמבואר בדברי השואל ועוד בה מדמסיים למלתיה הרא"ש וז"ל ועוד דאמרן דעת הוא שהבנות היו חפצים שתטול אמן הממון בכתובתה ממה שיטלם הב"ח עכ"ל דר"ל דבלאו ה"ט דהבנות במקום אחיהם קיימי והם לא סלקוה אלא שאפי' היו רוצים היורשים לסלק את אמן ולחלוק אפי"ה אין שומעין להם שהרי הם במקום אחיהם עומדים והרי אמדן דעת הוא שהבנים היו חפצים שתטול אמן הממון ומשעת מיתת אביהן הוברר הדבר שבכך היו חפצים וחשבי' לה כאילו כבר גבתה משעה הא' דאזלינן בתר אמדן דעתא דיותר רוצה הבת שתחלוק ממה שתטלנו אמה ונ"ד נראה דעדיף מנדון שנשאל עליו הרא"ש והחוש יעיד על זה ואין להאריך כנלע"ד ואם דל הוא

ואין לחלק עוד דשאני נדון הרא"ש דהיורשים רוצים לוותר לאמן שתטול כל סכי כתו' הם בנות ראובן עצמו ושפיר עומדות במקום אחיהם וככחם דמי אבל בנ"ד דהיורשי' מכח הבת קאתו והו"ל כח כחו וא"ל דשאני לן בין כחו ובין כח כחו ודמיא הא מלת' להא דאבע"ל בפ'. כיצד הרגל די"ט בעי רב אשי כח כחו לסומכוס ככחו דמי או"ל מי גמיר הלכה ומוקי לה ככח כחו או"ד לא גמיר הלכה כלל ע"ש וכיון דסלקא בתיקו מאיזה דין ומאיזה טעם יזכו היורשים בטענתם כיון שהיא תובעת להעמיד הדבר על ד"ת בכח כחו ונראה פשוט דהא מלתא נמי לאו בת סמכא היא חדא דבהאי מלתא ליכא לתא דכח כחו דכלהו לא אתו אלא מכח היורש הא' ולעולם כל יורש הנשאר אחר יורש הא' בחריקיה קאי וכאילו הוא עצמו היורש הא' וכאילו הוא התובע וכך הוא סדר הנחלות הקרוב קרוב הוא קודם ולכי מסתלק היורש הא' ונתקרב הרחוק וכאילו לא היה היורש הא' בעולם והוא עצמו הנקרא יורש הא' דהשתא ואין לו שייכות כלל עם כח כחו דמספקינן ביה בגמ' ועוד בה דאפי' מי שרוצה להתעקש ולומר אידי ואידי חד שיעורא אף אתה אמור לו צא ולמד מ"ש במקו' לשם וז"ל בעי ר"א וכו' אבל לרבנן דסומכוס דס"ל דאית להו הלכתא בצרורות ח"נ אבל לסומכוס דלית ליה הלכתא דצרורות ח"נ אלא ס"ל צרורות נ"ש מבעיא לן דילמא מוקי להלכתא בח"נ בכח כחו עכ"ל עין רואה דמאן דאית ליה צרורות ח"נ לא שני ליה בין כחו לכח כחו דכולה חדא מלת' היא ולא מבעיא לרב אשי אלא אי גמיר לה סומכוס אי לא אבל אי לא גמיר הוי כח כחו ככחו ומשלם נ"ש אלמא דלעולם כח כחו ככחו דמי אפי' בשאר מילי וכ"ש לפום מאי דכתי' בעניו' דהכא בנ"ד כולה חדא מלתא ויורש הבת במקום הבת קאי בחריקה וכיון דכבר נתבאר דאזלינן בתר שעתא דנפלו נכסי קמי יורשים ומההיא שעתא קיימי נכסי לחלוקה ולאו בתר שעת גבייה ואמרי' כיון דבההיא שעתא ליכא זרע של קיימא תטול כך סכי כתו' וכדברירנא ולכאורה היה נראה להביא ראיה דלעולם אזלינן בתר שעת מיתה ולא בתר שעת גבייה ממ"ש הרב בית דוד בח' א"הע סי' פ"ה מהספר שנשאל בענין תקנת התוס' של הכתובה שבעיר יאמנא מתנים שאם יעדר הבעל ונשאר לה ממנו זש"ק שלא תגבה התוס' עלה ונסתפק באם הניח אחריו זש"ק ואיננו כי לקח אותו אלהים אי אזלינן בתר שעת מיתת הבעל והאיכא זש"ק או"ד בתר שעת גביית כתו' אזלינן והא ליכא ומסיק הרב דבתר שעת מיתת האב אזלינן ולא תטול התוס' אע"ג דבשעת גביית כתו' ליכא זש"ק א"כ בנ"ד נמי ניזיל בתר שעת מיתת הבעל ואנן סהדי דניחא ליה להיורש לחלוק ולזכות בחצי הממון וכאילו כבר חלקו הנכסים וזוכה בחצי הנכסים יעקב זקנה הבא מכחה וכדכתי' ונלע"ד דלא שמה מתייא דשאני נדון הרב דכשהניח זש"ק נעקר ופקע חובת התוס' ממילא ע"פי תנאי ואינו מחוסר ברירה ובחירה מהזרע דלאו בדידהו תליא מלתא לדעת מה בפיהם לקרב או לרחק ספיר גזרתם אלא בתנאה תליא מלתא ועיקר התנאי בהנחת זש"ק ולכשהניח זש"ק ממילא פקע מניה כלילא דהאי תוס' והרי היא מסולקת ממנו לאלתר וכמו שהוכיח ה' ז"ל מנוסח מתקני התקנה ע"ע וכן מתבאר מתוך דברי הרא"ש שם שכתב אבל בעיר הזאת וכו' ממילא כל חצי העזבון של היורשים וב"ח גובה ממנו וכו' ע"ש אבל בנ"ד דהדבר תלוי ועומר בבחירת הזרע ואינה מסולקת אלא עד שעת גביית כתובה ונראה מה יהיו דבריו ושיח אמריו לוותר או לחלוק איכא למימר בכ"הג פשיטא דלא אזלינן אלא בתר שעת גביה וכיון דבשעת גביה ליכא זש"ק תו לא משגחינן במאי דהוה זש"ק בשעת מיתת האב הא מיהא לעיקר דינא העיקר כדכתיבנא דהאב יורש נכדתו כדת וכהלכה לכל מילי ואזלינן בתר אומדן הבת דודאי היתה רוצה לחלוק וכדברירנא מדברי הרא"ש ז"ל הניתנים למעלה וגם ראיתי את הלח'ש מ"ש הרב עדות ביהוסף ח"ב סי' מ"ד שיצא לדון בדבר חדש מתשו' הרא"ש הלזו במאי דאיתשיל קמיה בכלה וחמותה במאי ניחא ליה