משכנות הרועים שו

שמואל בתשו' סי' ל"ז דלא כתב סברא זו אלא בדרך אפשר וז"ל וכ"ת לדעת הרמב"ם שצריכה לישבע ע"ז אלא בגלגול שבועה דצררי עכ"ל. גם הרב מוהראנ"ח ח"א סס"י א"ך מצדד אצדודי לומר הכי בדעת רבי' ולא פסיקא ליה ע"ש.. וכעת מצאתי להגאון מוהרא"ם ח"ב סי' ז"ך דפשיטא ליה דלא משביעין של"מ ושל"מ אלא ע"י גלגול דצררי ולא חיישי' במחילה ע"ש ותשובה זו הובאה בתשו' הרב מוהריב"ל ח"ב סי' נ"ו וקרא עליה ערער בכתוב' ב"דכ דחיישי' למחי' ע"ש דס"ל להרמב"ם דאי ב"דכ אין כתו' יוצא מתחת ידם אין נוטלין כלום דחיישי' שמא מחלה אלמא דאפי' היכא דליכא למיחש לצררי שהרי אמן מתה בחיי בעלה אפ"ה חיישי' לשמא מחלה ואין בניה זוכין בסכי כתו' ואנא: בעניותי' כבר כתי' דלישנא דהטור שכתב ונראה שאם וכו' לא דייק טפי וברירנ' מאי דנלע"ד ואכתי פש גבן לברורי דלפום מאי דסבור רבנן ז"ל דאפי' הרמב"ם לא מצריך שבועה דשל"מ ושל"מ אלא ע"י גלגול א"כ הטור דפליג עליה ס"ל דאפי' ע"י גלגול לא משבעינן לה ואתמהה דכח הגלגול יפה ויפה עד שיכול לגלגל עליו שלא נמכר לו בע"ע כדאיתא בפ"ק דקידושין דף כ"ח ופסקה רבינו פ"א מה' טוען הלכה י"ב והטור ח"מ סי' צ"ד ס"ג ומי גרעה טענת מכירת ומחילת כתובה מטענת נמכר לו בעבד עברי

ובצפיתינו צפינו לה' קמ"ר ח"א סי' צ"ז ע"ג שכתב וז"ל עוד שמענו דלסברת רבינו מגלגלין עליה של"מ ושל"מ לפחות אמנם הטור נראה דס"ל דאף מדין גלגול אין מגלגלין עליה של"מ ושל"מ ונראה דהטור ז"ל לטעמיה אזיל שפסק בח"מ סי' צ"ד דאין מגלגלין שמא על שמא כי גם דאיכא רגלים לדבר שמכרה או מחלה ולפ"ז אין מקום למ"ש הרב"י וכו' והדר ק"ל מדברי הטור דמגלגלין עליה שלא תפשה ואנא עניא לא ידענא מאי שמא על שמא איכא הכא כיון דכל מאי דטענינן ליתמי חשיבא טענת בריא כדברירנ' בעניו' א"כ הו"ל טענת בריא וכיון דרבנן שדו גודא רבה על הבא ליפרע מנכסי יתמי שלא יפרע אלא בשבו' ש"מ דכי תקון רבנן שבועה על המלוה קבעוה ואחשבוה כטענת בריא מעלייתא והויא דמיא לשבועה דסוטה דרחמנא שויא לטענת בעל כטענת בריא ורמי עלה שבועת האלה כדאיתא בקידושין דכ"ח ובחידושי הרמב"ן ז"ל בס' אוריין תליתאי

וכן בקודש חזיתי לה' קמ"ר ז"ל שם ע"ג שכ' משם הרב נתיבות משפט דף ש"ג שעיקר השבועה היא על התפסת צררי וע"י גלגול מגלגלין עליה של"מ ושל"מ ועיקר ראייתו היא מהאי דאמרינן בפ' השולח דל"ה ההיא דאתיא לקמיה דר"ה א"ל מאי אעביד ליך דרב לא מגבי כתו' לארמלתא תא אמ"ל מידי הוא טעמא אלא דלמא נקיטנ' מידי מכתו' חי ה' צבאות אם נהניתי מכתו' כלום אר"ה מודה רב בקופצת וכו' ואם יש לחוש שהיא מחלה אכתי לא סגי בהכי אלא ודאי שעיקר השבועה היא שלא התפיסה צררי וע"י גלגול נשבעת של"מ ושל"מ הילכך כיון דקפצה ונשבעה עיקר השבועה אין להשביעה עוד עכ"ל קושטא קאי דרש"י פי' כן דהך שבועה דקפצה ונשבעה תסגי לה ותו לא משבעינן לה ונלע"ד דאעפ"כ איכא למימר דלאו ראיה היא דאה"נ דנשבעה כדבעי לה למעבד ושל"מ ושל"מ אלא דתלמודא לישנא קלילא נקט ולא אתא לאשמועינן אלא דבקפצה ונשבעה מודה רב דמגבי' לה כתו' ועוד בה דכי נשבעה שלא נהניתי מכתו' כלום דבר שהיה בכלל שלא מכרה לו כתו' דאי מכרה הא קא מתהניא מדמי מכירה ומחי' נמי חשיבא כמכר וכדאמרי' בכמה דוכתי בגמ' מתנה דינה כמכר דאי לאו דעבד ליה נייחא וכו' ועיין למרן הב"י ז"ל ח"מ ריש סי' ס' ולקמן במערכת אות מ' מדין מתנה מאי דכתי' בעניו' בס"ד

יברא דחזינן. לרבוותא דמקהו אקהתה בהאי שמעתתא דאמר ר"ה מודה רב בקופצת וחשיבא ליה שבועה מעלייתא היא ואילו בפ' הגוזל דף ק"ו אהא דאר"ה משמיה דרב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ואח"ך באו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין מקבלין ממון ואותביה רב אחא. לר"כ דקאמר האי שמעתא ממתני' ומשני ר"נ אליבא דרב כאן בקפץ כאן בשלא קפץ דקפץ לא חשיבא שבועה ולא קרינן ביה ולקח בעליו כאן בשלא קפץ וכו' אלמא אם קפץ ונשבע לא חשיבא שבועה לר"ה משמיה דרב א"כ היכי קאמר ר"ה הכא דרב מודה בקופצת דא"ה הדרא קו' רב אחא מהך מתני' לרב והרמב"ן ז"ל בחי' לשם הביא כפירש"י וכ' שכן משמע כירושלמי אבל ר"ח כתב מודה רב בקופצת ונשבעה מעצמה שכיון שעברה ונשבעה משביעין אותה שבו' כתקנה ע"ד ב"ד ומגבי' לה כתו' ובפ' הגוזל גרסי' כאן בקפץ וכ' ר"ח שם ש"מ מאן דקפץ ונשבע אינה שבועה והא דגרסינן בגיטין מודה רב בקופצת ונשבעה לא שנחשבת כשבועה אלא רב דלא הוה מגבי כתו' לארמלתא בקופצת מודה דמשבעה ומגבי לה כתו' אלו דברי ה' מיהו אינו ראיה וכו' ובירוש' פ"ד שומרין מצאתי הטוען טענת גנב אינו חייב עד שיכפור בב"ד מה אנן קיימין אי בהדא דקאים וחייב לחבירו שבו' אפי' נשבע חוץ לב"ד חייב אלא כי אנן קיימין כאן דחמי אזלין בעיין למשבעיניה והוא קפץ ונשבע ודברים הללו נוטים לדברי ר"ח ז"ל שכ"ז שלא חייבוהו ב"ד עדיין לישבע כשנשבע ע"ד ב"ד הוא נשבע ואינו חוזר לישבע פעם אחרת עכ"ל ודברים הללו אינם מובנים דבירוש' קאמר דכשלא חייבוהו ב"ד אלא שבועה ומשלם כפל ועוד מאי נוטים כדברי ר"ח דקאמר לכן נלע"ד צריך להגיה כ"ז שלא חייבוהו ב"ד עדיין לישבע כשנשבע לא ע"ד ב"ד הוא נשבע ולהכי חוזר ונשבע פעם אחרת ואז ודאי כדברי ר"ח והרשב"א ז"ל בחי' שם כ' דמסתברא כדברי ר"ח ומסיק וכיון שכן כי קפצה ונשבעה מאי הוי דהא לא נשבעה כדינה בנ"ח וכו' הילכך הא בקופצת נמי כיון שלא נשבעה כתקנה לא מגבי' לה בהאי שבו' אלא משביעין אותה כתקנה ומגבי' לה עכ"ל ולשיטת רש"י צריך לומר נמי דכשנשבעה נשבעה כתקנה ותלמודא לישנא קלילא נקט וכדכתי' וראיתי להריטב"א בחי' לשם שכ' ומודה רב בקופצת והוא שנשבעה ע"ד ב"ד דפשי' הוא דבלא"ה לאו כלום הוא ומדאמרת אם נהניתי מכתו' כלום משמע דבלשון זה נשבעה וסגי בהכי ואומר רבי' נר"ו דמהא שמעינן דמי שגזל את חבירו וחייב לו ממון אינו יכול לישבע שלא נפרע דאותו ממון שגזל עולה לו לפרעון וקא יליף שפיר מהך דקפצה ונשבעה דבהך לישנא סגי לה וכ' ע"ז הריטב"א ול"נ דמכאן אין ראיה דהכא לישנא קלילא נקט ואיירי דנשבעה בשבועה בפי' שלא נהנית מבעלה בדבר שיש לה לקבלה בפירעון כתו' עש"ב קצת והביא ג"כ דברי הירוש' דפ"ד שומרין והך דפ' הגוזל וכתב למדנו דהתם נמי כיון דההיא שבועה הוא שמחייבו בכפל אם