משכנות הרועים שד

וכו' שלא תגבה עד שתשבע בנ"ח שלא הניח אצלה כלום ולא מכרה לו כתו' ולא מחלה אותה עכ"ל הבט ימין וראה אעפ"י שדעתו ז"ל דאין מגבי'. לאלמנה כתובה אלא כשכתובה בידה ואעפ"כ סבר לה מר שמשביעין אותה שלא מכרה ושלא מחלה וע"ז כתב הטור סי' צ"ו ונראה שאם כתובתה בידה א"צ לישבע ע"ז שאלו מחלה או מכרה היתה מחזרת לו הכתובה עכ"ל ולע"ד קשה דאם כוונתו ז"ל לחלק יצא בדברי הרמב"ם דע"כ ל"ק דנשבעת ג"כ של"מ ושל"מ אלא כשאין כתו' בידה אבל אם כתו' בידה א"צ לישבע של"מ ושל"מ הא ודאי דמנא ליה הכי בדעת רבינו כמו שהוכחנו' דכ"כ דלא נקטא שטרא דכתובה בידה לאו בת גוביינא היא והיותר מבואר בדבריו שם פי"ב הי"ח לענין מזונות האלמנה ופי"ח הכ"ג דאם נקטא שטרא דכתו' בידה נמי משתבעא של"מ ושל"מ והביאו הטור שם סי' צ"ג ועיין להכנ"הג שם אות ט"ו בהג"הט ואם דעתו ז"ל לחלוק ע"ד רבינו וס"ל דכל שכתובה בידה אצ"ל של"מ ושל"מ הכי הול"ל ונראה דכיון דשטר כתו' בידה וכו' דר"ל כיון דע"כ בנקטא שטרא דכתובה בידה מיירי הא לא"ה לאו בת גוביינא כדברירנא אצ"ל דשטרא בידיה מאי בעי והטור שם סי' ק' סי"ג כ' ובמקום שכותבין כתובה אינה נגבית אא"כ שטר כתו' בידה ומה הלשון אומרת אם שטר כתו' בידה וכו' דמשמע דאיכא זמני דגביא כתובה אע"פי שאין שטר כתובה בידה דהתם הוא דצריכה לישבע של"מ ושל"מ אבל אם יש שטר כתו' בידה אינה צריכה לישבע והיותר ק' לענ"ד דכי נמי נקטא שטרא דכתו' בידה מאי הוי מאי אולמיה שטר כתובה משאר שטרי חוב דאפליגו בהו רבוותא שדעת ה' בעל העיטור כיון דשטרא לפירעון קאים ולא למחילה הו"ל כטוען שטר אמנה שאין מזקיקין בעל השטר לישבע על טענה זו אמנם ד' הרמב"ן דשניא טענת אמנה דקא עקרא לשטרא אבל טענת מחילה לא קא מעקרא לשטרא הילכך מזקיקו לשבועה כמ"ש הבע"הת שער כ"א וכיון דמצינן למימר דהרמב"ם ס"ל כדעת הרמב"ן לא הו"ל להטור למכתב הכי ואדרבא אשכחן להטור גופיה בח"מ סי' פ"ב סי"ו דאייתי פלוגתא דהרב העיטור והרמב"ן ומסורת הוא בידינו שסברא אחרונה שמביא הפוסק להורות נתן כי היא ישרה בעיניו והטור שם הביא סברת הרמב"ן באחרונה ועוד בה דמקבלה ואילך מדברי גדולי' המורים נו"ן דכשכותבים הפוסקים סברא אחת ואח"ך כותבים אבל פ' וכו' ש"מ שדעתו נוטה לסברא שכתב עליה אבל וא"כ גבי כתובה אמאי פשיטא ליה להטור דכששטר כתובה בידה א"צ לישבע שלא מחלה ושל"מ

ואחר כתבי זה מצאתי לה' מוהרלנ"ח סי' ק"ט שהאריך בזה והסכימה דעתו דעת עליון שהטו' אזיל ומודה כדעת הרמב"ן דטענת מחלת לי טענה מעלייתא היא ומזקיקתו למלוה לישבע שש אנכי ואין לחלק ולומר דשאני התם דהלוה טוען טענת בריא שאתה מחלת לי אבל גבי כתובה כיון דאינה טענת בריא אלא טענת ספק שמא מחלה לא טענינן כיון דנקטא שטר כתו' בידה דהא ודאי ליתא חדא דמלתא דפשי' היא דכל טענות שמא דטענינן ליתומים חשיבא כטענת בריא וא"צ להאריך בראיות וכל עיקר שבועת המשנה דהבא ליפרע מנכסי יתומים דלא יפרע אלא בשבועה היינו משום טענת היורשים דשמא פרע אבוהון אע"ג דנקיט מלוה שטרא בידיה וא"כ להנך רבוותא דסברי מרנן דטענת מחילה חשיבא כטענת הפירעון ודא ודא חדא היא א"כ כי היכי דמשביעין בטענת פירעון ה"נ בטענת מחילה ותו דהמלוה הבא לטרוף ממשעבדי כ' הטור ח"מ הי' קטו דמשביעין אותו של"פ ושל"מ כלשון רבינו פט"ו מה' מלוה והתם ודאי הלוקח לא קטעין בודאי דפרעו ומחלו אלא אנן. הוא דקא טענינן ליה ואפ"ה מזקיקין אותו לשבועה של"פ ושל"מ ועלה בדעתי הקצרה לומר דמחילה מלתא דלא שכיחא היא משו"ה אי טעין איהו. גופיה מחלת לי אע"ג דלא. שכיחא רמינן עליה שבועה וכן נמי הטורף מן הלקוחות כיון דאיתיה ללוה קמן ואי בעי למטען מחלת לי מזקיקו לשבועה ה"נ יהבינן ליה ללוקח דאתי מחמתיה מאי דהוה מצי איהו למטען אבל גבי יתמי סובר הטו' מרחמוהי דמלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי כמ"ש בטוח"מ סי' ק"ח ס"ז כיון דמחילה מלתא דלא שכיחא היא ושטר כתו' נקטה בידה סבר לה מר דלא משביעינן לה אלא שאני חוכך בזה דהטור של"מ. ושל"מ בחדא מחתה מחתינהו ובשלמא מחילה א"ל דלא שכיחא אלא מכרה מא"ל דהא אפשר דאצטריכו לה זוזי משו"ה זבנתה לכתוב' בטובת הנאה וזוזי אנסוה שבתי וראה הא דאמרי' התם בפ' נערה דבעי מניה רב ימר סבא מרב נחמן מכרה כתו' לבעלה יש לה כתו' בנין דכרין או אין לה כב"ד א"ל רבא ותבעי לך מוחלת וכו' פירש"י מוחלת שהוא דבר מצוי יותר מן המכר וכ"כ התוס' שם משם ר"י ע"ש אלמא דמכרה ומחלה לאו כהדדי נינהו ואדרבא מחי' שכיחא טפי ממכי' ועיין במקו' לשם מה שהאריך ומרן בב"י שם כתב ע"ד הטור הללו ואינו מוכרח שכבר אפשר כתבה לו שטר מכר או מחילה ולפיכך לא חשש ליקח מידה שטר כתובה עכ"ל ולפום מאי דנתבאר מדברי הרמב"ן אע"ג דלא קטעין דכתב לו מלוה שטר מחי' מ"מ בטענת המחי' גרידתא סגי ומזקיקו לידי שבועה ואע"פי שדעת רבינו ישעיה שהביא הטור ח"מ ססי"ב דחוב. דבשטר לא מהניא ביה מחילה עד דמהדר ליה שטרא ע' הא אוקימנא לה במערכת אות מ' מדין מחי' דוקא במחילה גרידתא אבל ע"י קנין ש"ד דאלימא מלתא דקנין ומרן ז"ל כתב ע"י שטר מכי' או מחי' לאפוקי נפשיה מפלוגתא

ותבט עיני להב"ח שם אתמוהי קמתמה ע"ד רבי' ב"י דהיכי מחזקינן לאינשי ברשיעי דקי"ל דאסור לאדם שישהא עם אשתו בלא כתו' דקי"ל כר"מ בגזרותיו כדאיתא בר"פ אע"פי ע"ש ואנכי הרואה דלא על מרן בלבד תמיהתו אלא על האמוראים דאמור רבנן מוחלת כתו' אין לה כתו' ב"ד וכו' מוחלת כתובתה אין לה מזונות כדאיתא בפ' נערה דף נ"ג דתק"ל דהיכי מצי לשהות עמה בלא כתו' ובשלמא לשיטת רש"י שם דמפרש דאין לה מזונות לאח"מ הבעל דוקא אבל בחייו יש לה מזונות מצינן למימר דכתב לה עיקר כתובה אבל לדעת הרמב"ם דס"ל דאפי' בחיים אין לה מזונות כמ"ש בפי"ז מה' אישות היכי משכחת לה דאין לה כתוב' ואפי' עיקר ומצי לקיימה דאי אית לה עיקר כתו' מתזנא מניה דבעל שפיר דע"כ הא דקאמר אין לה מזונות היינו דקא תבעה מניה למיזן לה ואי איהו לא בעי וכי אתו לדינא אמרינן לה דאין לה מזונות והדבר קשה ער דמהדרו רבנן לאשתעויי דינא דמזונות ליכפו ליה מיכף למעבד לה כתובה וממילא מתחייב במזונות

גם אשו'ר לה' העיטור בדיני מחילה דצ"ג סע"ב דאייתי פלוגתא דאמוראי בירוש' במוחל שט"ח לחבירו ולא אהדר ליה שטרא דחד אמר מחול וחורינא