משכנות הרועים רפט

חשיבי נכסי יתומים קטנים ולא חשבינן ליה אלא כמי שהלך ואינו מצוי בעיר דמקבלים עדות שלא בפניו כמ"ש שם סי' כ"ח סי"ו ע"ש וכמדומה שע"ז סמך מוהר"ש חקון בתשו' נ' מייתי לה ה' כנ"הג ז"ל בהגהב"י אות ע' לשם שכתב אם הב"ד אינו נראה וקרוב שמת וכו' פשיטא דבכ"הג מקבלין עדות שלא בפניו עכ"ל אמור מעתה דלכאורה בנ"ד שורת הדין לקבל עדות ואם אמת היה הדבר נחתינן לנכסי הרוכל ואכיל ראובן וחדי

ותבט עיני להרב המבי"ט ז"ל בח"ב סי' קנ"ד שכתב על מה שהשיג הראב"ד ז"ל לשם בה' נחלות וז"ל י"א דכתובה אינה גובה שאיני קורא בה לכשתנשאי תטלי וכו' עכ"ל וכתב עליו הרב ז"ל וז"ל מפני שמדברי רבינו שתלה הטעם שבממון הקלו א"כ ה"ה לגבות כתובה שהיא ממון אלא כיון דתנאי ב"ד לכשתנשאי דמשמע דמורין לה שתנשא דוקא משו"ה לא גביא א"כ מוכח דבשאר ב"ח גובה כיון דבממון הקלו וחשבינן ליה לגבי ממון כמת ודאי

וכתב עוד דמה שהקלו בממון היינו דאדרבא דטבא עבדינן ליה שלא עזבונו בלא קרנא ויאבד העושר ההוא ע"כ הוא שיהיה בחזקת מורישם אבל להוציא מהם כתובת אשה לא אם כן לפ"ז לאו משום תנאי ב"ד אלא דלא הקלו בממון אלא לתועלתם ולא להוציא מהם א"כ ה"ה לשאר חוב דעלמא דלא גבו והיינו דנ"מ בין ב' טעמים אלא דאכתי א"ל דלא נ"מ מידי דטעמיה דהרב ז"ל דכתו' אשה אינה גובה משום דטעמא טעים דכתו' לא ניתנה ליגבות מחיים אבל שאר חוב דעלמא גובה ממה נפשך דאי דיינינן ליה לומר דעודנו חי אלא שנתעלם מן העין הלכה רווחת דנשבע על שטר שבידו וגובה כמ"ש רס"י ק"ו יעו"ש ואם כבר מת דינא נמי הכי הוא

עוד כתב ומיהו ביתומים קטנים אפי' למ"ד שאיני קורא בה לכשתנשאי דהרי אם נשאת לא תצא דליכא משום חנא וכו' ר"ל בשלמא בגדולים כיון דתנאי ב"ד לכשיהיו לה צד נישואין תטלי והרי יש לה צד נישואין אבל ביתומים דקי"ל דאין נזקקין לנכסיהם ושאני אשה דמשום חנא הכא שהדבר תלוי ביד הב"ד ליזקק לנכסי קטן ואם שלא ברשות ב"ד שתנשא פקע מינה כלילא דחנא והו"ל כשאר ב"ח דעלמא ולא גביא מנכסי יתומים קטנים והבן ואין ללמוד מדבריו ז"ל לנ"ד דלא גבי מיתומים קטנים דנ"ד שאני דאיכא למימר עודנו חי ומה"ט אין היורשים יורדים לנחלה דשאר מלוה ניתנה לגבות מחיים וכתובה שאני

ברם דאכתי איכא למיקם עלה דמלתא ולומר דלא גבי ממ"ש ה' המבי"ט בח"א סי' קל"ה שנשאל על שהלך למקום א' ולשם לא הגיע ולמקומו לא חזר והוגד ע"י גויים שנמצא א' הרוג בדרך דן ידין הרב ז"ל דמדאוריי' אתתא דא שריא דכיון דבישוב הוא ולא חזר לביתו כפעם בפעם וגם לא נודע איה מקומו רוב מי שנשמע עליו דבר זה א' מני אלף שימצא אח"ך שהוא חי ומדאורייתא אזלינן בתר רובא כמו שהאריך ע"ש ואין ללמוד מזה להורדת נחלה דנזיל בתר רובא ונחתינן ליורשים לנכסיה דשאני לן איסורא מממונא וכדאיתא בר"פ המוכר פירות דאיתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר מכר טעות דבתר רובא אזלינן ורובא לדדייה זבני ושמואל אמר יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך דכי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא ע"כ וא"כ יפה דן ויפה הורה דאתתא שריא דבאיסו' ס"ל דאזלינן בתר רובא אבל לענין ממון לא אזלי' בתר רובא דקי"ל כשמואל בדיני ואע"ג דבפ"ק דסנהדרין אמרינן ק"ו מד"ן לד"מ ובד"ן אזלינן בתר רובא ואפי' ברובא דליתיה קמן כמו רוב נשים לט' ילדן כבר כתבו התוס' לשם דרובא לדדייה זבני לא חשיב כהנך רובא ומשו"ה לא אזלינן בהו לממונא אלא דלפ"ז ק' דהתם בהמוכר מותבי' עליה דשמואל מהמוכר עבד לחבירו ונמצא גנב וקאמר לאו משום דרובא הכי איתנהו ומשני לא דכלהו הכי איתנהו משמע דרובא לא מהני בשום ענין דא"ל מדלא משני דהך רובא חשיב טפי כמו רוב נשים לט' ילדן וראיתי בש"מ לשם שתי' דה"נ קאמר דהאי רובא חשיב טפי ומקרי ככלהו עש"ב ומעתה מאחר העד העיד בנו האיש משה ספרא רבא דישראל הוא ז"ל דא' מני אלף שיצא עליו קול וימצא חי האי רוכל חשיב טפי כמו רוב נשים לט' ילדן דמודה ואזיל שמואל דאפילו בממון אזלינן בתר רובא חשי' כהאי וכגון דא צריכא רבא עד אשר יסכים עמי האיש אדוני הארץ ומרי גם הוא המשי"ח וסיעת מרחמוהי הי"ו

ועוד מן הדא ממ"ש רשב"ם ז"ל לשם יכול לומר לו וכו' דבממונא לא אזלינן בתר רובא אלא אחר טענה טובה ועוד כתב לשחיטה מכרתיו לך וכו' ואפי' לסומכוס דאמר ממון המוטל בס' יחלוקו ה"מ כגון שור שנגח את הפרה וכו' אבל הכא וכו' אזלינן בתר אותו הטוען יפה דעת עליון דמודה שמואל דהיכא דליכא טענה טובה לנתבע אזלינן בתר רובא ובהכי ניחא כמי הא דאמר שמואל בהמדיר המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים וכ"כ התוס' בד"ה על בעל יעו"ש וכן בהך שור שנגח את הפרה דפריך מינה ומשמע ודאי דלשמואל ניחא ולכאורה ק' כיון דחד מנייהו לית ליה טענה טובה אמאי לא אזלינן בתר רובא דרוב פרות יולדות ולא מפילות כבר כתב רשב"ם ז"ל דמדלא קתני ואיני יודע אלא קתני ואינו ידוע מש' דקאי אב"ד ואין עדי' בדבר אבל קושטא דכל א' קא טעין בריא וכו' ע"ש שמעת מינה הא דלא אזלינן בתר רובא ומפקינן היינו כשטוען טענה טובה וכן הא דבעי למימר דרב ושמואל כתנאי דרב כרבי אחא דמחייב אפי' גמל האוחר ושמואל כת"ק אפי' בשור המועד ליגח לפי הס"ד דרובא וחזקה כי הדדי נינהו אע"ג דהתם לית ליה לנתבע טענה טובה אלא דשמיע ליה דחזקה מהניא כרובא בטענה יפה

וראיתי לה' מח"א ז"ל בה' שומרים סי' כ"א שכתב ע"ד רשב"ם והתוס' הניתנים למעלה וז"ל וא"ל מההיא דמייתי להוכיח משור שנגח וכן מגמל האוחר ואע"ג דהתם לית ליה לנתבע טענה טובה ואנכי לא ידעתי איך לשון רשב"ם לא שזפתו עין רואה גם בהך דגמל האוחר כבר כתבתי מאי דנלע"ד ודבריו צ"ע וגם לא דק בלישניה ודוק ותשכח ואין כאן מקום להאריך בזה ועיין מ"ש מר"ן הב"י בסי' רפ"ה בשם הר"י בן הרא"ש ובשו"ת מוהר"ש הלוי בח"המ סי' א"ב ומאחר שנתבאר לפי ע"ד דבכ"הג נחתינן לנכסיה וקרינן בהו שפיר נכסי דיתמי הדרן למאי דקמן ולומר דלא גבי ב"ח את חובו כדאמרי' בפ' שום הדיינים דאין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ היתה רבית אוכלת בהם ונתבאר בטו' סי' ק"י שאפי' במלוה בשטר ואפי' היה כתוב בשטר כל תנאי שבעולם אין נזקקין וכ"ש בנ"ד דאפי' כת"י לוה לית ליה ואי משום פנקסו שכתוב בו וקי"ל דחנוני