משכנות הרועים רסה

מחילה ושכן היא דעת ה' המבי"ט וה' מוהרשד"ם ז"ל וה' פמ"א ז"ל ושתיקה כמחילה דמיא. ודע לך מהך דאלמנה ששהתה כ"ה שנים דקי"ל מחלה כתו' כתב עלה הסמ"ג עשין מ"ח למדנו דמחילה א"צ קנין וכתב ע"ז הרב מוהרש"ל בביאורו לשם וז"ל ונ"ל דמכאן. נלמוד דמחילה בלב מהניא אפי' בלא דיבור ונ"מ להיכא שמחל בלב שאסור הוא לתבוע אח"ך והוי כגזל ע"כ. ועיין לה' מופת דורנו מוהרח"א בס' הבהיר יוסף אומץ סי' מ"ז דל"ז ע"ב ובהך דשהתה מאן לימא לן דמחלה בלב אלא דאנן סהדי דגמרא ומחלה ותו לא מציא הדרא והוי כגזל אפס כי עז דברי ה' מוהרשד"ם סתראי נינהו דבסי' רמ"ו ס"ל דדיינינן להו כמטלטלי ובסי' רל"ה חשיב להו כמקרקעי כי קו' וכבר בא חכם הרזי'ם ה' כנ"הג סי' ק"ס אות ק"ו רמי ומותיב תשו' הרב מוהרשד"ם אהדדי ויצא לדון בדבר חדש לחלק בין הנושאים ע"ע ואנן בדידן נהגו כת הקודמין לדונם כמקרקעי על הרוב כגון בסילוק האשה לב"ח ובדינא דבר מצרא ולמוכר בנכסי אביו בפחות מעשרים וכמה הלכתא גברוותא כמבואר במקומו וכבר הסכימו תלתא סרכין ה' המבי"ט וה' מוהרשד"ם וה' פמ"א גם אשו'ר נלוה עמם ה' דבר משה ז"ל בח"מ סי' כ"ו דדינא דמקרקעי אית להו ולא מהני בהו לשון מחילה אלא לשון נתינה ואלמוה רבנן לשעבודייהו ועשאום כמקרקעי ואם מחי' לא מהניא בהו כ"ש שתיקה אלא לפי מ"ש בעניו' דאלימא שתי' ממחי' דשתיקה כל לישנא דאהניא איכוון ונעשה כאומר לשון נתינה ודברי ה' מוהרשד"ם בסי' רמ"ו דמיירי בשתיקה ס"ל דמהניא ליה אחזקתיה אבל בסי' רל"ה דמיירי שכתוב בשטר לשון מחילה אמטו להכי סבר כיון דדין מקרקעי אית להו לא מהניא בהו לשון מחי' אלא שלא מצאתי לי חבר וכעת מצאתי לי רב טוב לימוד ערוך הוא בידינו בפרק ח"ה דמ"א רב ענן שקל בדקא בארעיה אזל הדר גודא בארעיה דחבריה אתא לקמיה ר"ן א"ל זיל אהדר וכו' א"ל והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדי וכו' ופירשב"ם והא יש לי טענה וראיה שהקנה לי קרקע דיש לי עדים שראו שהיה מסייע לי לבנות הכותל וכמ"דל לך חזק וקני עכ"ל משמע מהכא דאע"ג דלא אמר ולא מידי כיון דסייע ועשה מעשה המוכיח דאחיל ליה אע"ג דמחול בקרקע לא מהניא אמרינן כמ"ד ליה לך חזק וקני ודכוותה אי אמרי' שתי' כמחי' דמיא נעשה כאומר נתון לך וכן יש להוכיח מדברי התוס' שם דכ"ח ע"ב בד"ה אלא מעתה וכו' שכת' וז"ל תימא מאי ס"ד דמק' דהיכי מצי לאוקומיה בידיה כיון דלא טעין מידי וי"ל דהכי פריך וכו' כיון דאכלה ג' שנים ולא מיחה הוי בחזקת שלא ימחא עוד ובלא טענה נמי תהיה שלו דאית ליה למימר שמחל לו עכ"ל דר"ל כאילו א"ל בלישנא דמהני לך חזק וקני איברא דדעת הרמב"ן הובא במקובצת בפ"ד דכתובות במאי דשייך לדף מ"ד אהא דאמרינן התם שני שטרות היוצאים וכו' רב אחא אמר הכור אחולי אחליה שדעת התוס' דקרקע מהניא ביה מחילה ושהוא ז"ל חלק עליהם ע"ש וכן מצאתי בשיטה מיוחסת להרשב"א בחי' לשם ע"ש ולפ"ד ז"ל הראיה שהוכחנו מדברי התוס' אזדא לה

וחדשות אני מגיד כי לפי הנשמע באי ג'ירבא נמכרה חנות א' ועמד בן המצר לזכות מדינא דב"מ ולהוציאה מיד הלוקח ולא נתקבלו דבריו לפני הב"ד וכמשפט הזה הורו ב"ד לבן המצר זולתו אם כנים הדברים לשמע אזן אתמיהא דהיכי תפסי חבלא בתרי רישי דגבי דינא דב"מ דייני להו כמטלטלי וגבי דינא דמחילה דייני להו כמקרקעי ונראה דלעולם ס"ל דדינא דמטלטלי אית להו כי החזקות באי ג'ירבא דבר שנתחדש מעתה חדשים מקרוב באו ולעולם אינם רגילין אלא בקרקעות עוד היום רובא דרובא בעלי הקרקעות נינהו ויפה הורו בדינא דב"מ אלא דמשום דלא שמיעא להו דשתיקה כמחי' דמיא כי את זו דרש מוהרשד"ם אשר הונ'ף ואשר הורם איכו השתא הרב המבי"ט דאי החזקות דיינינן להו כמטלטלי דמהניא בהו מחי' ויוסף אומץ ה' מוהרשד"ם דשתיקה נמי הויא מחילה א"כ ראובן שהיה דר בחנות יותר מט"ו שנים אהניא ליה חזקתיה דשתיקה בכ"הג הויא מחילה ועל עסקי עתה באתי מגלה טפח במה שטוען שמעון קונה המולק"י מבעלה שכשתבעו לוי לקבוע לו שכירות החזקה אפי' גרוש א' בשנה והשיבו שזכה בה בתורת מתנה מיהודה אחי לוי ושזיכה לו תמורת חלקו בחנות ההיא חלקו בחנות הדר בה בנו ושתק ולא אמר ולא מידי אי מצי הדר ביה או לא ואומר עם קנ'י דמלתא דפשי' היא דאחד מן האחים שמכר או נתן חלקו וחלק חבירו קודם חלוקה לא עשה ולא כלום בחלק אחיו אלא בחלקו דוקא דודאי חלקו מכור או נתון דמכירה ונתינה מעלייתא היא אבל חלק אחיו מאן שם ליה אנטלר עלויה למכור לו חלקו ועיין בתו' פ' דף קכ"ו בד"ה לא עשה ולא כלום וזה פשוט לא דנ"ד שניא היא שאחיו כבר זיכה לו חלקו ג"כ בחנות הדר בה בנו ואין זו מכירה אלא חליפין וכבר הוא משתמש בחלק יהודה אחיו בחנות שדר בה בנו ושתיקתו הוכ'ח תוכי'ח דסבר וקביל ותו לא מצי למהדר ביה. דין אמת דאיכא פלוגתא דרבוותא בתראי ע"מ שפסק רבי' ברפ"ה מה' שותפין ופסקו הטוש"ע סי' קע"ו ס"י וז"ל אם נשתתף עם חבירו בסתם לא ישנה ממנהג המדינה וכו' ואם עבר ונעשה שלא מדעת חבירו ואח"ך הודיעו והסכים למעשיו ה"ז פטו' וכו' עכ"ל וכ' ע"ז הסמ"ע בסקל"ד משמע דהסכים עמו בפירוש אבל בשתי' בעלמא לא אמרינן בזה שתי' כהודאה דמיא וכו' עכ"ל ודעת מוהרשד"ם בח"מ סי' רי"ט ושס"ח וה' מוהראנ"ח בח"א סי' ס"ד דריצוי זה לא בעינן שיאמר הן בפי' אלא כיון שידע ושתק ולא מיחה הרי הסכים למעשיו אבל דעת מוהריב"ל בס"א כלל ה' דע"ה ע"ב שמיע ליה כדעת הסמ"ע ועיין להמש"ל שם ועיין לה"ה והכ"מ פ"ה מס' אישות דין י"ב בדין שתיקה לאחר קבלת החפץ מיד המקדש וה' גדול בדורו מוהר"א יצחקי בתשו' ח' ח"מ סי' ח"י זו הלכה העלה לדינא כדעת ה' מוהרשד"ם ומוהראנ"ח והסכים ה' מוהרי"א הכהן ומוהר"ם חיון וגם ה' מוהר"י קונקי לא חלק עליו בזה ע"ש וע"ע לה' נאמן שמואל סי' ק' דקכ"ז ע"ד ע"ש ואת"ל מידי פלוגתא לא נפקא ודאי דהמוחזק לא מפקי' מניה וכ"כ הכנ"הג בתשו' ח"א סימן ע"ז ופשי' דבנ"ד קונה הקרקע הוא הנק' מוחזק דארעא דידיה היא וכי יהבינן ליה לחזקות דינא דמקרקעי הא מיהא לגבי בעל הקרקע מריה דארעא קונה המולק'י הוא הנק' מוחזק יותר וזה פשוט וכ"מ מפורש בתשו' ה' מוהר"א ששון סימן רל"א וה' מוהרימ"ט ח"א סי' כ"ט ועיין הכנ"הג סי' ק"ס אות יו"ד בהג"הט וגדולה מזו כתב הרב מוהרשד"ם בח"מ סי' רע"ז דכל ספק שיפול בין הלוקח ובין המצרן הטוב והישר הוא לזכות את הלוקח בדינו כי הוא מוחזק מן התורה ובן המצר אינו אלא מדינא דרבנן אף על גב דאסמכוה אקרא דלא אתי דרבנן ומפיק מדאורייתא