משכנות הרועים רסד

לי דאינה חזקה קושטא קאי דבקרקע דעת הרשב"א דמהני מחילה אלא דבעיא קנין כמ"ש מרן בב"י סימן י"ב וסימן רמ"א אמנם בחזקות הנוהגות עפ"י התקנה כתב מהרשד"ם בח"מ סי' רמ"ו בא' שדר בחזקת חבירו אחר כ"ה שנה שהיתה ביד התוגר וכתב בתוך דבריו שאם יש טעם לשתיקתו לא הויא שתיקתו מחי' ע"ש משמע מדבריו דאם אין ט' לשתיקתו הו"ל שתיקתו מחי' מעלייא וצ"ל לדעתו דאע"ג דבקרקע לא מהני מחי' כדכתיב' הא. מיהא בחזקות תסגי ליה במחי' גרידתא דהא איכא מ"ד. דין מטלט' אית להו ואע"פ שכתב הרא"ש בתשובה וכתבו הטור בססי' ע"ג דמטלטלים שהם בעין לא מהנייא בהו לשון מחילה אלא לשון מתנה ע"ש איכא למימר דדעת הרב ז"ל דה"ד כדאמר ליה חפץ זה מחול לך אבל בשתיקה אי. אמרי' דמהניא נעשית כמו דא"ל נתון לך דכל לישנא דמהני משמע אלא דבקרקע אמירה לחוד לא מהניא אלא בכסף ושטר וכו' ועוד נלע"ד דאי ס"ל לה' ז"ל לפום מאי דקיימינן השתא דהחזקות דין מטלטלי אית להו נר' דס"ל דגרע טפי דבשלמא גבי חפץ כיון דלאו דידיה הוא וברשותא דמריה קאי בהא הוא דאמר הרא"ש דלא מהני ביה לשון מחילה אבל החזקות דאין למחזיק בגופא דארעא ולא מידי אלא מעיקר התקנה נשתעבדו בכ"הג דהוי שעבוד בעלמא תסגי ליה במחי' ואי אמרי' שתיקה כהודאת מחי' דמיא שפיר זכה הנמחל ובהכי איתנח לן נמי במאי דאיכא למידק תו בדברי ה' ז"ל דמה דמות תערוך לשתיקת בעל החזקה משתיקת האשה ששהתה כ"ה שנים דשאני התם דהוי חוב בעלמא דאית לה גבי יורשים ובודאי גבי חוב מחי' מהניא ואתו רבנן וחידשו בה דבר דשתיקת כ"ה שנים כמחי' דמיא אבל גבי חזקה דהוי בעין א"נ דיינינן לה כמטלטלי לא מהני בה מחי' כדכ' הרא"ש אלא ודאי דדעת הרב אי דיינינן לחזקות כמטלטלי כיון דלית ליה למחזיק בגופא דארעא ולא מידי במחי' גרידתא סגי כיון דלית ליה בגווה אלא שעבוד בעלמא מכח התקנה ושתי' כמחי' דמייא. ומצאתי און לי מהא דתנן במס' פאה הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כ"ש אבדה כתובתה ובפ' י"נ דקכ"ו הוו בה משום דכ' לה קרקע כ"ש איבדה כתו' ומוקי לה שמואל במחלק לפניה והיא שותקת ופי' רשב"ם שהיתה שם בשעה שכתב נכסיו לבניו והיא שותקת נתרצית ושתי' כהודאה דמיא וכו' עכ"ל וכתב הרמ"ה בחי' לשם סי' קמ"ט דקצ"ח ע"א וז"ל ומסתברא וכו' דלא בעיא קנין דלאו מידי קא מקניא ליה לבעל ולבניה מדידה אלא נכסי בחזקת מרייהו קיימי ושעבודא בעלמא הוא דאית לה עלוייהו ומחי' גרידתא סגיא וכו' עכ"ל וכן מצאתי להרא"ש בתשו' כלל מ' סי' ב' ע"ש ולא עדיף כח שעבוד תקנת החזקות משעבו' כתו' האשה ואל תטעה לומר דשאני התם דכתב לה קרקע כ"ש דנעשה כמו שקבלה אותו בכתו' חדא דכל שהוא משמע דלא שוה ולא מידי ועוד בה דשאני גבי אשה כדפירשב"ם משום דאל"ה מציא למימר נח"ר ע"ל דודאי כל גבי אשה משום איבה דבעלה דלא ליתו לאנצויי וכאותה ששנינו בפ"ה דגיטין לקח מן האיש תחלה ואח"כ לקח מן האשה מקחו בטל וטעמא טעים מפני שיכולה לומר נח"ר ע"ל אבל גבי אינשי דעלמא דליכא לומר נ"ר ע"ל אפי' בלא כתב לו כלום אמרי' דמחל כיון דלית לה אלא שעבו' בעלמא וכדכתי'. שוב מצאתי בתשו' שלימה לה' המבי"ט ז"ל ח"ב סימן קי"ג דפשיטא ליה דאין מחי' מועלת ואח"כ כתב וז"ל וזה הוא אם דנין אלו החזקות כדין הקרקע כי רוב הפעמים בונים בניינים בחזקות בבתים וחנויות ששוכרים מן העכו"ם ויש להם חלק בקרקע אבל אם אינן דנין החזקות אלא כדין מטלטלי מפני שעיקר הבנין והקרקע הוא של הגוים נראה שאינו מועיל בו לשון נתינה וכו' אלא שעבוד בעלמא כמו חוב הרי אמר לשון. מחילה שמועיל בחוב וכו' עכ"ל הראת לדעת דעת עליון אם דנין להו לחזקות כדין מטלטלי אפי' שבונים בניינים בחזקות הבתים והחנויות ששוכרים מן הגויים אפי"ה לא הו"ל אלא שעבוד כחוב בעלמא ותסגי ליה במחילה וכי דנין לשתיקה כמחי' הוי כמחל בפירוש

איברא דאכתי איכא למידק ע"ד מוהרשד"ם דע"כ לא אמרו רבנן כששהתה כ"ה שנה דמחלה אלא בעיקר הכתו' דהוי תנאי ב"ד בעלמא ובכמה דוכתי אמרינן בגמ' מקולי כתו' שנו כאן אבל בחוב הנדונייא לא ניתן למחילה כמ"ש בדברי ה"המ ובטוש"ע חא"הע סי' ק"א והשתא דאתית להכי גם מה דמסתייעא לן מהך דכתב לבניו ושתקה לא מכריעא דהתם נמי לא איבדה אלא עיקר כתו' דהוא תנאי ב"ד אבל לא חוב הנדונייא כמ"ש ה"ה ז"ל בפ"ו מה' זכיה ובטוש"ע שם סי' ק"ו ע"ש אם לא שנא' דשעבוד החזקות קיל טפי כחוב עיקר הכתו' דמקולי כתו' שנו איברא דכל הני מילי דאמינא בשיטת ה' מוהרשד"ם היינו אי ס"ל דהחזקות דין מטלט' אית להו וזו היא שקשה דאיפכא שמעי' ליה בסי' רל"ה שנשאל במוחל לחבירו במה שהיה אצלו ומכללם חזקת חנות א' אם מהניא מחי' גבי חנות או לא והשיב דשטר מחי' אינו כלום כי לא שייך בקרקע אלא מכירה או נתינה כי לא שייך מחי' אלא בדבר שאינו בעין ולא עוד אלא אפי' מטלטלי הדין נמי כן כמ"ש. הריב"ה בח"מ סימן ע"ג וכו' עכ"ל הא ודאי שמיע ליה להרב דהחקות נתנו להם מתקני התקנות לדונם כקרקע ועוד בה דא"נ הוו כמטלט' הדין נמי כן דס"ל דלא מהניא בהו מחי' ושלא כדעת הרב המבי"ט ז"ל דאיהו ז"ל ס"ל דאי דיינינן להו להחזקות כדין מטלטלין שפיר מהניא בהו מחי' דאינו אלא סילוק שעבוד בעלמא ויראה דרבנן ל"פ ומ"ש ה' מוהרשד"ם ואפילו במטלטלי לא מהני לשון מחילה וכו' לאו למימרא דא"נ דנין לחזקות כמטלטלי לא מהניא בהו מחילה כדכ' הרא"ש גבי מחי' חפץ דלא מהניא אלא דהרב ז"ל אמטלטלי דעלמא קאי למגמר מנייהו מכ"ש לקרקעות ואבזרייהו דהיינו החזקות דדיינינן להו כדין מקרקעי אבל אי הו"ל ס"ל דלא דיינינן להו לחזקות אלא כדין מטלטלין אזיל ומודה לס' ה' המבי"ט דלית ליה למחזיק אלא שעבוד בעלמא כמדובר

וראיתי לה' פמ"א ח"א סי' צ"ב שדקדק מדברי ה' מוהרשד"ם דס"ל כדעת ה' המבי"ט שכ' וז"ל וכד מעיינת שפיר שמ"ש לעיל שאפי' שנדון אותם כדין מטלט' לא מהניא בהו מחי' אין הדבר כן ששם כתב מוהרשד"ם וז"ל ולאומר שיאמר מי אמר לנו שיש לחזקות דין קרקע וכו' דמשמע דאם היה להם דין מטלטלי מהניא בהו מחילה וטעמא דמלתא משום שענין החזקות פורח באויר ואין לה על מה שיסמוכו אם לא היה תוקף התקנות והגדרים שגדרו בהם מתקני התקנות וא"כ אין כאן כ"א שעבוד בעלמא ומהניא בהו מחילה וכ"כ המבי"ט ח"ב סי' קי"ג עכ"ל עלה כקב'ץ דאי דיינינן לחזקות כדין מטלטלין שפיר מהניא בהו