משכנות הרועים כו

עמדתי ע"ז לקמן במערכת אות ח' סי' נ"ה ע"ש קנצי למלין כנ"ד זכתה הבת ע"י החכם החותם וכאלו באו לידה ואין מידה מציל:

כה הארכנו בקניית הבת ע"י הזיכוי ועדין לא הונח לי ממ"ש בשטר שנתנם על ידינו וכו' דמשמע דהנותן כך א"ל תנו מעות הללו לבתי בתורת מתנה וכבר ידעת פלוגתא במתנה אי אמרינן תן כזכי או לא ואנן בדידן דגרירנא בתריה דמרן הש"ע סבר לה מר דבמתנה תן לאו כזכי דמי כמ"ש בסי' קכ"ה ס"ה וסי' רמ"ג ס"ב וכ"ת הסמ"ע הטעם לפי שכדי לזכות בממון מעכשו ע"כ צריך לשון מבורר ע"ש ואפי' במוסר לו הממון מיד ליד וא"ל תן לפ' במתנה לא זכה כמ"ש הרב ש"ך בסי' קנ"ה ס"ק כ"ח ע"ש ודעת ר"ת ז"ל דסובר דאם מסר לו החפץ בידו וא"ל תן אותו לפ' זכה הביאה שם ס"ו בלשו' י"א ובסי' רמ"ג פסק ותני סתמא ולא העלה דעת ר"ת כלל א"כ בנ"ד שאמ' העדים שנתנם ע"י ולא אמ' שזיכה לה ע"י לדעת מרן הש"ע לא זכתה הבת כלל איברא דאיכא למימ' דמהא לא איריא דהא דבעי' שיאמ' זכה ה"ד לענין דאם חזר בו אהניא ליה החזרתו אבל בנ"ד דכבר מת ובעודו חי לא גילה דעתו לחזור נראה דזכתה הבת ואהא דפ"ק דגיטין די"ג תנו מנה לפ' ומת יתנו איתמר עלה והוא שצבורין ומונחין בקרן זוית ומק' עלה במ"ע אילימא בבריא כי צבורין מאי הוי הא לא משך ופרש"י מתנת בריא במטלט' יכול לחזור בו עד שימשו' יורשיו נמי מצו למהדר בהו עכ"ל מהכא משמע אע"ג דהנותן לא גילה דעתו בהחזרה היורש עומד במקום מורישו וזוכה בכח שהיה למורישו לחזור בו אלא שראיתי למרן בב"י אה"ע סי' צ' עמ"ש הטור בשם הרמב"ם ופסקו בשולחנו סי' באשה שמכרה או נתנה לבעלה בנכסי צ"ב וכו' לא קנה ואע"פ שקנה מידה שנתרצית חוזרת בכל עת שתרצה שלא נתנה ולא מכרה אלא מפני שלום ביתה כת' ע"ז מרן ז"ל נראה מדקדוק לשון רבינו דהא דלא מהני מו"מ דוקא בטענת נח"ר ע"ל אבל כ"ז שלא טענה מחו"מ קיימים וכו' ונ"מ לדידן שאם מו"מ לבעלה כל נצ"ב ומתה ולא ערערה וכו' שאין מו"מ בטילים וכו' עכ"ל ויראה דשאני התם דכיון שלא משך המקבל אין כאן קנין משו"ה מצו היורשים למהדר בהו אבל הכא המכירה שמכרה או שנתנה מכירה ומתנה גמו' היא בדרך הקנאה כדחזי אלא דיכולה לומר נח"ר ע"ל דכי טענה הכי גלתה דעתה דמעיקרא לא הוה ניחא ליה וכל שלא גלתה דעתה אמרי' מסתמא ברעות נפשה מכרה או נתנה ומהיכא פשי' להו להיורשים שהמו"מ לא נתכוונה למכור או ליתן מדעתה מ"ה אמרי' מו"מ קיים דסתמא הכי הוא ואבי התעודה הרב מוהרימ"ט ז"ל בח' ח"מ סי' כ"ו שחלק על מרן ז"ל משום דס"ל דמן הסתם המכירה בטילה ע"ש ואין לה דרך שתתקיים ע"ש ולדעתו ז"ל דמיא להך דלא משך ובכותבת שטר מברחת ואמרי' בכתו' דף ע"ט שכת' לה מהיום ולכשארצה דלא קנה הבעל דהו"ל כנכסים שאינם ידועים דהוא סבר מתנה גמורה ואם מתה בחיי בעלה זכה המקבל ואם מת בעלה ואח"ך היא ולא חזרה בה דעת הרמ"ה היא שזכה המקבל ודעת הרא"ש תחזור ליורשיה דמיד שמת בעלה חזרו הנכסים לרשו' ע"ש בהרא"ש והטור שם סי' ועיין במרן הב"י ז"ל וציין מרן לדברי המרד' וז"ל המרד' שם קיבלתי ממורי הא דמשמע הכא דשטר מברחת ל"ק זהו דווקא בדהדרא עליה המברחת אבל אי לא הדרא עליה המברחת כגון שמתה זכה הקונה במה שבידו וראיה מפ' השולח דף מ' ע"ש ובראיה זו לע"ד יש לי גמגום דברים דאי הדר אב הו"ל לכופו ואין כאן מקומו גם בזה יראה כיון שהמתנה מתנה גמורה היא לחול מעכשו ולכשתרצה נ"ל במה דלא גלתה דעתה שאינה רוצה דאמרי' מסתמא מרוצה מ"ה אם מתה ולא חזרה בה סברי מרנן דזכה המקבל משא"ך בהך דלא משך דאין חלות להקנאה. ובמכר הבעל דהוא אינו יכול לבטל המקח. והאשה יכולה לבטל דאם לא ערערה ומתה האשה דעת שם שהבעל יורש כחה ויכול לבטל כמו שהיא מבטלת אם היא היתה חיה עכ"ל ועיין לה' ח"מ ז"ל ס"ק ע"ד גם בדין זה יש לעניותינו ערער מאותה שאמר בכתו' דף צ"א ההוא דזבן לכתו' אימיה בטובת הנאה דאמרי' אחריות דידיה מי קיבלה וכו' ואין כאן מקומו ויתבא' במקומו בס"ד גם בזה דשאני התם דהמכר אינו כלום דאינו רשאי למכור הדרן לדידן כיון דהעדים מעידים מפי כתבם דבלשו' מתנה נתן האב לבתו וקי"ל תן לאו כזכי במתנה ואפי' מסר החפץ ביד הזוכה א"כ נפל פיתא בבירא דכיון דאיהו מצי הדר ביה יורשיו נמי יורשים כחו וחוזרים וזה הלכה העלה הרב האורות ס"ק י' והביא ראיה לזה דהמתנה חשיבה החזרה ע"ש ועלה על דעתי לחלק דשאני הכא שכבר משכנו הקרקע לזכות הבת כמ"ש בשטר ילך ויחזיק בקרקע הנז' לזכות בתו כל כה"ג איכא למימר דלא מצי הדר ביה אמנם כד דייקנא לא אצטריכנא לכוליה האי דכבר כתו' בשטר דלא למהדר ביה א"כ סילק עצמו מהחזרה וכתוב שם שהכל היה בקש"מ אלא שאני חוכך בזה דקנין שלא לחזור בו הוי קנין דברים ולא דמי למ"ש מור"ם בר"י סי' קמ"א דקנין שלא לחלוק לא הוי קנין דברים דהתם משום דמגופיה של קרקע קנו מידו כמ"ש הרשב"א בתשו' שם אבל שלא לחזור בו הוי דומייא דשלא אמכור בית פ' שכת' מוהר"ם מלובלין סי' ק"ח דהוי קנין דברים ע"ש וצריך להתיישב בדבר וראיתי לה' מוהרימ"ט ח' ח"מ סי' כ"ב דף ז"ך ע"ב שכת' בפשיטות שאם אמ' הוו עלי עדים שאני נותן לפ' מעכשו וקנו ע"ז למה צריך שיאמר זכה ע"ש ובנ"ד כתו' שנתנם לה וכו' במתנה גמורה והכל בקש"מ אלא שיש עדין לבע"ד לחלוק שאין חלות לק"ס בנ"ד מאחר שהמתנה מטבע שאינו נקנה בחליפין וקנין אגב הכתוב בשטר מקהו בה שלא הקנה לה הקרקע תחילה כמו שמבואר בשאלה אי לזאת תרתי בלבי לעמוד על מבוכה זו ואראה לה' כנה"ג בר"י סי' ר"ב שכת' שהקנה לו הקרקע ואגבו המטלט' אבל שטר שכתו' בו הקנה לו מטלט' אג"ק לא מהני וכו' הראנ"ח סי' ע"ט וכדומה לזה כת' מוהרש"ך ח"א סי' קמ"ו וכו' עכ"ל ותשו' מוהרש"ך אין גם א' מצויים אצלי דחזיתיה למוהרש"ך תבר לגזיזיה שהר"ם שלטון ז"ל בס' בני משה סימן ן' הביא תשו' מוהראנ"ח הלזו וכת' אבל דעת מוהרש"ך ח"ב סימן קכ"ה דכל שיש קנין קאי אקניית קרקע ע"ש וכמדומה שבנדון שנשאל עליו בח"א לא היה זכר לק"ס כלל מ"ה קאמ' דבמה נקנה לו הקרקע לקנות אגבו המטלט' אבל כל דאיכא ק"ס אעפ"י שלא נכתב בפירוש דעל קניית הקרקע אלא שכתו' וקנינו מפ' שדינן ליה ארישא דהיינו קניית קרקע שוב מצאנו להתייר הגדול מאריה דארעא דישראל הרב זרע אברהם ב"ח חה"מ סי' דף ע"ז ע"ב אחר שהביא דברי מוהרש"ך דח"א כת' וז"ל והם סוברים שעיקר פקפוקם הוא דמה שבטל השטר