משכנות הרועים כה

שזה הנותן: הקנה זו המתנה לבנו בב' קניינים בק"ס ובק"ח ובק"ס ל"ק מהטעם שאמרנו הנה נראה דקפיד שיהיה קיום המתנה ע"י ב' ואם א' בטל גם הב' בטל דא לאו תברא הריב"ש סי' שמ"ה על ב' קניינים בדבר א' וא' מהם בטל דאם כתוב בשטר המתנה שעשו כן ליפות כח המקבל כמ"ש בשטר מתנה זו לא כיוון לאורעי כחו אלא ליפות כחו עכ"ל והנה הרואה תשו' תמ"ה תמ"ה יקרא דבנדון הריב"ש אינו כתוב שעשו כן ליפות כח אלא שהרב ז"ל רצה לומר שהכוו' ליפות כח עשו כן כהך דמתנה ומכר שאין כתו' בשטר ליפות כח אלא דרב אשי מוקי לה בהכי גם בנדון הרב תורת חסד אינו כתו' שעשו כן ליפות כח ע"כ נלע"ד להגיה בדבריו ולכוונם עם דברי הריב"ש וק"ל גם אשו"ר לה' מוהרש"ח בסי' ח"י שנשאל במי שנתן לבתו דא"ק ואגבן נתן לו חנות א' ובסוף השטר כתו' בק"ס והשי' הרב דאין קרקע נקנה אג"ק וכת' עוד ואין לומר דמאי דכתו' לבסוף על הכל נטל בק"ג ר"ל בין על הד"א אשר ע"ג הקנה החנות בין על החנות עצמה ואע"פ שאין נר' כן מן הלשו' וכו' ואם לא יועיל מדין אגב יועיל מדין קנין דהא ליתא דכיון דקנין הוה סגי והקנה אותה ג"כ באגב ואגב אינו מועיל גם הקנין אינו מועיל וכמו שנר' מדברי הריב"ש סי' שע"ה ע"ש עכ"ל ועיין בס' בית דוד בח"מ סי' שהביא תשו' הריב"ש הלזו והוא פלא דהריב"ש ז"ל קרי בחיל אע"פ שהקנין הא' בטל יקנה מדין קנין הב' כמו שנאמר והנלע"ד דדייק מדברי הריב"ש שכתב שיש חלות להב' קניינים וכו' משמע דוקא בכה"ג דאלת"ה הדרא קושיא דקי"ל כשמואל דמתנת ש"מ שכתוב בה קנין דלא גמר להקנות אלא בקנין ולא אמרי' דיקנה ע"י קנין האחר שהוא מתנת ש"מ בדבור לחוד סגי דדברי ש"מ ככו"מ דמו והקנין יתבטל במיעוטו אלא ש"מ דלא היא ושאני נדונו שיש חלות להב' קניינים וכדמסיק נמי בסו"ד מהך דשטר מתנה וכ"ת שהב' קניינים בנדונו יועילו ע"ע אלא דלפ"ז הדרא קושיין דא"ה מאי ק"ל תו מנפל לו עליה דשאני התם דאין חלות הקנאה בנפילה וע"כ דלא ניחא ליה דליקני בד"א ועוד דלפ"ז דברי הריב"ש סתרא"י נינהו ולפום מאי דכתי' בדעת הריב"ש דבב' קניינים אם יש חלות לשניהם כגון שהא' לקניית הקרקע והב' לשעבד המטלטל אגמ"ק להיותם כמקרקעי מוקמינן לשטרא בחזקתי' אבל אם אין חלות לב' הקניינים לא קנה אפי' בקנין הא' וכמו שהבין מוהרש"ח ז"ל לכאורה פליג אמוהריק"ו ומוהראנ"ח ז"ל דס"ל דהקנאה המועלת קונה על ידה וכדכתיב' ואיכא למימר דכ"ע מודו לס' הריב"ש ז"ל ושאני נדון מוהריק"ו ומוהראנ"ח דהנמחל הוא מוחזק במה שמחל לו התובע דעיקר טעמא דאמר לא ידענא מה אדון בה היינו משום דילמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ומשום דאיכא ספיקא במלתיה דנותן אמטו להכי לא מפקינן ממונא אבל בנדון מוהריק"ו שהנמחל מוחזק הילכך משום ספיקא דדילמא לא גמר למחול אלא בקנין והקנין גרוע לא מפקינן ממונא מהנמחל וכן בנדון מוהראנ"ח שאם האחים כבר תפוסים בממון לא מפקינן מנייהו משום ספיקא דילמא לא גמרה האשה ליתן אלא בקנין ומר אמ"ח ומר אמ"ח ול"פ ולפ"ז נמצא הרדב"ז ז"ל יחיד הוא בדבר מיהו לנ"ד לע"ד נראה דכ"ע מודו דכיון שקנתה הבת ע"י הזוכים הך הקנאת אגב דא"ק כמאן דליתה דמיא דע"כ ל"ק רבנן ז"ל דאין הקנין האחר מועיל כשאינו קונה ע"י האחר נמי אלא כשהנותן עושה שתי הקנאות דהשתא מספ"ל דילמא לא גמר להקנותו אלא בקנין האחר דגרוע ולא מפקי' ממונא מהיורשים אבל כשהנותן עשה מה שמוטל עליו לזכותה ע"י העדים והם מאליהם ומעצמן נתחכמו והוסיפו בה דבר ואותה התוספת מגרעת דהשתא אינו בדעת הנותן שנאמר דילמא לא גמר להקנות אלא בהך הקנאה שאין אלו אלא דברי העדים מדעת עצמן וכן יש להוכיח מדברי רשב"ם ז"ל אהא דאמר שמואל לא ידענא מה אדון בה שכתב וז"ל דכיון דהוה קני באמירה בעלמא וכו' למ"ל תו לאקנויי בסודר הילכך איכא למימר מיהדר הדר ועקר מתנת ש"מ ואינו רוצה שיקנה באמירה בעלמא אלא בק"ס וכו' עכ"ל דשמואל ס"ל דכל שהנותן ש"מ בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה כדאי' התם ואהא דפרכינן התם מדרבו דרב ומשני התם דלא מיניה כת' דכ"א במקו' לשם פי' ש"מ שאמר כת' ותנו וכו' ומת ודאי אית לן למימר שלא גמר להקנותו אלא עד שיעשו שליחות שלו ויכת' את השטר וגדולה מזו קי"ל בענין הקנאת בריא כי א"ל לך משוך וקני ל"ק במסירה דקפידא הוי וכו' עכ"ל וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחי' לשם ע"ש הכי איתא התם דף ע"ד גבי הקנאת ספינה יעו"ש ואהמ"ר לא דמי דהתם קניית משיכה עדיפא ממסירה מ"ה אמרי' קפידא הוי דליקני בקנייה מעלייתא אבל במתנת ש"מ דהיא נקנית באמירה בעלמא מאי מעליותא איכא בכתי' השטר ועיין בס"ו סי' קצ"ז וב"י ז"ל פלוגתא בהא דשני למעליותא ואין רמ"ל וע"ק דאין הנדון דומה לראיה דהתם לא הזכיר על דל שפתיו קניית המסירה אלא המשיכה מ"ה אמרי' קפידא הוי אבל כשהזכיר שני ההקנאות מצינן לפרושי ולמימר דה"ק ליה אי בעית בהאי קנין ואי בעית באידך קנין קנה ואי חד מנייהו בטל קני באידך וכמ"ש הריב"ש ה"נ כי קאמ' כת' ותנו מנה לפ' ר"ל ע"י כתי' השטר ויזכה ע"י השטר או תנו ע"י אמירה בעלמא כדין מתנת ש"מ דכיון דהזכיר ב' הקניינים ליכא למיחש תו לקפידא כדכתיבנא וענין זה יש בו להאריך עוד אלא שאינו כ"כ לנדונינו לדאתן עלה דעת הריב"ש לא איתבריר לי מיהו לקושטא קאמ' דמלא פום דאי הקנין אינו מועיל יועיל הקנין הב' וכיון שהוכחנו מלשון השטר ומהעדאת החכם החותם דזיכה לבתו הנכסים אע"ג דהוסיף בה קנין אגב והך הקנאה גריעא לא אמרי' דלא נתכוון להקנות אלא באגב דכיון דנמסרו ליד הזוכה כמי שבאה ליד המקבל ותו לא מצי למהדר ביה ולעשות הקנאה גרועה דאלימא מלתא דזכייה וכדקי"ל בש"מ שכת' וזיכה וקנה כיון דזיכה לו ע"י אחר אין הקנין מגרע הזיכוי ועיין במקו' לשם בד"ה איתמר וכו' ע"ש והכא זיכה לה וכת' לה כתבוה בבריא וכו' וקנו מיניה בודאי דליפות כחה הוא דאיכוון ועיין בש"ע סי' ר"ן סי"ג ע"ש ואין לחלק דהתם שאני דמיירי במקבל שהוא גדו' וזכייתו ע"י אחר מדאורייתא כדאית' ברפ"ב דקידו' אבל בקנין שזוכין לו ע"י אחר דעת הרב מח"א ס"ו סי' ה' מה' זכייה דלא הוי אלא מדרבנן ע"ש והרב החסיד בקו' אר"ד מהב' סי' ס"ה העתיקו ע"ע ואנכי עני לקמן במע' אות ז' ס"ז וס"ח הארכתי בענין זה ומידי פלוגתא דרבוואתא לא פלטא ע"ש וכעת ראיתי לה' כנה"ג סי' רמ"ג אות כ"ד בהגהב"י ז"ל עמד ע"ז ומכלל דבריו יראה דס"ל לדעת רבוותא דהוי מדאורייתא ע"ע ובקנין אגב"ק אי הוי מדאורייתא כבר עמדתי לקמן ע"ז אות ד' ומ"ש הרב שער"ה ז"ל ע"ש וגם בק"ס אי הוי מדאורייתא כבר