משכנות הרועים רנז

(לח) חזקה בחצר השותפים שאלה ר"וש שותפים יחד בחצר א' בחלקות חזקת הבתים כל חד וחד אדוכתיה קאי וטוען ראובן שהחזיק יותר משני חזקה שהוא משתמש במקום אחד מאמצעות האכסדרא שבחצר לשים לו שם בכל ע"ש כירה לעשות לו תבשיל חמין עד מוצאי שבת והיה בהני'ח ואין מוחה בידו ולעת עתה מוחה בו שמעון ומימר אמר דלעולם לא החזיק בדידה יורה המורה אי ראובן מייתי סהדי שהחזיק אי מהנייא ליה חזקתיה או לא ושכמ"ה

תשובה ריש כל מר'אין תמן תנינן בס"פ ח"ה דף ז"ן אלו דברים וכו' שאין להם חזקה וכו' היה מעמיד תנור וכו' אינה חזקה עשה מחיצה וכו' לתנור וכו' ה"ז חזקה ובגמ' מ"ש רישא ומ"ש סיפא ואוקמה עולא במחזיק בנכסי הגר ואותבוה ומשני ר"ן דבחצר השותפין מיירי דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ואותבוה ממתני' דנדרים דאהעמדה כדי נמי קפדי מדתנן השות' שנדרו ז"מז ה"ז לא יכנס וכו' והדר ביה רב נחמן ואוקמה ברחבה שלאחורי הבתים ור"פ מוקי לה בחצר ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי ובנדרים לחומרא ורבינא נמי אוקמה בחצר ומתני' דנדרים כר"א דאמר ויתור אסור ע"כ ואיכא למידק דהכא פריך סתמא דהש"ס דאהעמדה כדי קפדי ואפי' בשות' ואילו בר"פ אין בין המודר ובפ' קמא דמגילה פריך סתמא דהש"ס והא אדריסת רגל לא קפדי וכבר ראיתי להתוס' בפ' ח"ה לשם ובפ' הפרה דנ"א ולשם במגילה דק"ל הכי אלא דלשם במגילה כתבו עוד ול"ק מההיא דהתם דפ"ב דביצה דמשני התם דלעולם לא קפדי ומני ר"א היא עכ"ל ודבריהם באו כספר החתום וכבר ראיתי לה' ח"ה ז"ל שהגיה ופי' דק"ל דמאי דמותיב למ"ד בירא דשותפי מהך דשו' שנדרו הא איכא לאוקומה כר"א דאוסר ויתור א"ד ז"ל ומלבד שאין דברי התו' ז"ל משתמעי מעי כלל למ"ש הוא ז"ל ע"ק דלכולהו אמוראי ליכא מאן דאוקמה כר"א אלא רבינא ומאן לימא לן דרבא דפריך התם במגילה כרבינא ס"ל וע"ק לשמוע דהא מאן דאמר התם בירא דשותפי הוא ר"נ ולדידיה מותיב רבא ממתני' דהשותפים שנדרו וכו' ע"כ ר"נ לא מוקמא כר"א דהא כי מותבי' ליה מהך דשות' הדר ביה ואוקמ' ברחבה שאחורי הבתים וא"כ מעיקרא מאי ק"ל להתוס' אהך דפ"ב דביצה דהיא אליבא דר"נ דסובר הך מתני' כרבנן נמי אתיא וצע"ד וע"ק לע"ד בפשטא דשמעתא לאוקמתא דרבינא דנהי דבדריסת רגל שר'ו חכימיא רבנן כר"א דאהעמדה כדי לא קפדי אבל מתני' דח"ה דמיירי בהעמדת תשמיש תנור ושאר מילי ודאי אפי' רבנן מודו דאסור וא"כ הדרא קו' ובהדיא קתני התם בסיפא ושניהם אסורים מלהעמיד ריחים ותנור וכו' אלמא אפי' לרבנן דשרו בויתור דריסת רגל מודו בהעמדת תנור וריחים דאוסרין וז"ל התוס' והרא"ש ז"ל שם דבכל הני יכולים למחות זע"ז הלכך אסור וכו' דדוקא דריסת רגל אינו יכול לעכב וכו' ע"ש אלמא דסיפא אתייא ככ"ע ואפי' לרבנן

איברא דראיתי לרש"י לשם שפי' ושניהם אסורים וכו' ע"ש דמשמע דהתם מיירי בקובע מקום לתנור וכירים הוא דאסרו רבנן משום דמצי לעכב עליו והשתא דלא מעכב עלויה אהני ליה הנאה גמורה דשויא מידי ולא כויתור דהילוך דלא אסור אלא לר"א והיינו דרישא נקט אסורין ליכנס למסתם לך סתומי כר"א דויתור אסור ובסיפא נקט מלתא דקביעו' למימר' דאפי' רבנן מודו בהא וכל זה איננו שוה לי ועוד דבגידול תרנגולין מאי איכא למי' אי בעושה מקום לתרנגולים להיותם קבועים פשיטא

וראיתי לרב"א ז"ל בש"מ בפ' הפרה לשם שכתב וז"ל דהא דתנן השות' שנדרו אסורין ליכנס פי' אסו' ליכנס ולהשתמש דאי לא כניסה בעלמא ודאי מותר' אליבא דרבנן כדאמרי' בפ"ק דמגילה הרא"ה ז"ל עכ"ל לפ"ד ז"ל סיפא דקתני ושניהם אסורים להעמיד וכו' משום ראב"י איצטריך ליה דאע"ג דברישא שרי דסבר יש ברירה הכא שאני דעושה מקום מצי א"ל מאן פלג לך וק' לענ"ד כיון. דברישא דשרי ראב"י אפילו בתשמיש משום דמצי א"ל בשלי אני עושה א"כ מ"ש בתשמיש דתנור וכירים דמודו בהו ולא מצי א"ל בשלי אני עושה ואפשר דהרא"ה ז"ל מפ' כפירש"י ז"ל דסיפא מיירי בקובע מקום לתנור וכירים דבכה"ג ודאי מצי א"ל מאן פלג לך

וחזיתיה להר"ן ז"ל בחי' לנדרים לשם שכ' ושנים אסורים ואע"ג דאמרינן בפרק ח"ה דאהעמדה כדי לא קפדי מ"מ אי קפדי יכולים לעכב זע"ז ואע"ג שדרכן לוותר ויתור אסור במודר הנאה עכ"ל והיינו לאוקמתא דרבינא דמוקי לה למתני' כר"א דאמר ויתור אסור והשתא ניחא מאי דהוה ק' לעניותי' מהך סיפא לרבינא דסבר רבינא כולה מתני' ר"א היא ומשום ראב"י אצטריך ליה למתני כדאמרן

ובירושלמי שלמי כפ' ח"ה אהך מתני' איתא אר"א נהגו השותפים להיות מוותרים ז"לז בתרנגולין א"ר ייסא מתני' לא אמרה כן אלא ב' אסו' להעמיד תנור וכירים ע"כ וזה ודאי דלא כפירש"י והרא"ה ז"ל לפום מאי דכתי' דבקובע מקום לתנור ודאי דקפדי ולא מוותרי דדמיא למחיצה דקתני יש לו חזקה וגם שלא כדברי התוס' והרא"ש ז"ל דכתבו דיכולים למחות זע"ז וכו' איברא דבגמרין לשם בפ' ח"ה אמרי' משום רבי בנאה בכל שותפי' מעכבין זע"ז ופי' רשב"ם בכל וכו' דומיא דהעמדת תנור וכירים וכו' ע"ש אלמא דלא נהגו לוותר ואין לומר דהשתא נהגו לוותר דא"כ מאי ק"ל ר' ייסא מתני' לא אמרה כן אלא עכ"ל דהירוש' לית ליה הא דאמר ר"י משום ר' בנאה בכל שות' מעכבין זע"ז ופירשב"ם בכל וכו' דומיא דהעמדת תנור וכירים וכו' ע"ש אלמא דלא נהגו לוותר

אפס כי עז דבהדיא מייתי בירוש' הך מלתא דר' בנאה בר"פ השותפין שנדרו ומאי דמתמה הירושלמי בפ' ח"ה משני לה שפיר דאם לא נדרו סתמא כמוותרין אלו לאלו בדברים הללו ועיין בפי' פני משה שם ובודאי דשלא כדברי הרא"ה ז"ל דהתם בירוש' קאמר דסיפא איצטריך לראב"י וראב"י ס"ל דתשמיש שנהגו לוותר אסו' וצ"ע:

וגם ראיתי את הלח'ש מ"ש רב"א ז"ל בש"מ לבתרא לשם שכתב משם הראב"ד ז"ל דהא דפריך הש"ס ואהעמדה כדי לא קפדי והתנן השותפים וכו' אסיפא סמיך ומותיב דודאי רישא כר"א דא דאסר ויתור מיהו סא"ד דסיפא אפי' ראב"י קתני לה ומסתמא תי' רבינא דסיפא לאו ד"ה אלא ר"א דתני רישא קתני לה א"נ כראב"י בברירה ומודה בויתור וכו' עכ"ל. וזה ודאי כמסקנת הירוש' אמנם תירוצא קמא דלא כהירוש' וכאילו עין לא ראתה

ולענין פיסקא דשמעתא הרי"ף ז"ל הביא אוקמת' דעולא ומאי דמותבי' ומאי דהדר ביה ואוקמה למתני'. ברחבה שלאחורי הבתים א"כ נראה