משכנות הרועים רמח

כמ"ש בטור סימן זק"ן סכ"ו וז"ל י"א אם רצה הא' להגביה יותר מד"א שהרשות בידו שיד שניהם שוה בו וכ"א יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו אלא שזה מגביה וטעין וזה מגביה וטעין שכל א' מגביה על שלו ובלבד שלא יגביה כ"כ שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו לומר דמקום חצי הכותל שלי וכ"כ הר"ר יונה ז"ל כותל המשות' בין ב' ובא א' לבנות עליו ולהגביהו חבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל וכו' עכ"ל ונלע"ד דהדברי' אינם מובנים דמדברי הי"א נראה דס"ל שהרשות ביד הקודם לבנות וזוכה לבנות על כל הכותל כיון שזה מצי להגביה וטעין וזה מצי להגביה וטעין כל הקודם זכה וממ"ש כ"א יכול להשתמש בשלו וכו' משמע דלא קאי אלא בבא לבנות על חלקו בכותל דוקא ולא בכל הכותל ואילו מדברי הרא"ש נראה דלא פליג אלא משום החצי מקום הכותל אבל בבא לבנות על חצי הכותל מודה הרא"ש דלא מצי מעכב עליו ומרן בש"ע שם ס"ט סתם כדעת הרא"ש ור"י דמצי מעכב והגיה עליו מור"ם ז"ל מיהו על חלקו יכול לבנות והם מדברי הנמק"י וכ"כ בד"מ והנר' דלדעת הרא"ש מודה בזה ולא פליג אלא בבא לבנות על כל הכותל ולפ"ד לדעת הי"א שהביא מרן בש"ע יכול לבנות על כל הכותל וכבר כתבתי דאין הלשון מוכח כן ועיין בתשו' הכנה"ג ח"א סי' צ"א

(ז) חזקה ראובן ושמעון מוחזקים בחזקת חצר א' שקנו מישראל שהיו מוחזקים בה מימי קדם ולפי שאירע להם מפולת כ"כ הניחוה ריקנית כמה שנים ואו עמד הגוי בעל המולק"י ותבע למוחזקים שכירות כל אותם השנים ויענוהו כי לא היתה ראויה לדירה והיא סוגרת ומסוגרת אין יוצא ואין בא ועוד כי קודם לזמן הזה כבר עשינו הוצאה סך גדול לצורך בנין שהיה בזמן הקדום ועדיין לא נתפרענו כלום מהסך ההוא והגוי כפר בהוצאות ההם זה דרכם כסל למו ובא עמהם בתסקופי מילין עד שיאותו לו לסלק עצמם מהחזקה ההיא ולהחזיק הדבר בידו הוסיף לתת להם עוד סך ר' גרושוש והכל בכתב מפורש העולה בעש"ג ולאחר עבור ה' שנים או יותר עמד עוד הגוי נגד א' מהמוחזקים עד שכתב לו ג"כ בשטר ישראל בסופרי מתא יע"א אמנם המוחזק האחר היה במד"ה ואז"ר רבו הנהרסות בחצר ועמד ומכרה לגוי זולתו ומכלל הקניה הנז' הוא סילוק שסילקו עצמן המוחזקין מחזקת החצר להשכירה לישראל אחר ביוקר ממה שהשכירה לגויים ואז עמד הגוי הקונה ובנה הנהרסות ההם והשכירה לישראל אחר ותנאי היה הדבר שלא בשכירות זה החצר יזכה בהחזקה כמנהג ע"פ תקנת הקדמונים ז"עא יען כי כבר החזקה קנויה אצלו כמדובר כמש"ו בשטר השכירות שביד השוכר וכשרצה השוכר לשכון כבוד בחצר ההוא עמדו המחזיקים נגדו באמור אליו מודעת זאת שאין באותו הסילוק והמכירה ממש כי היאמן כי יסופר שאנו מסלקין עצמינו מחזקתנו ואם מה שחייב לנו מכח ההוצאות ובעבור ר' גרושוש אינו אלא ע"י שעמד כנגדנו בטענות שקריות ועקיפין ונקיפין עשינו את כל העשוי והכל שלא מדעתנו וגופו של שטר בעש"ג מוכיח את כל האמור עמד השואל ושאל לדעת שורת הדין היכן נוטה ויבא שכמ"ה

זאת אשיב בראש אמי'ר הלא זה הדבר מפורש יוצא בתשו' ה' מוהרשד"ם ח"מ סי' שנ"ב שאול נשאל בראובן מכר חזקת חנות לגוי א' בשטר עשוי כדין וכהלכה וחזר הגוי ומכרה לישראל אחר אם הישראל זכה במקחו והופקע כח ראובן המחזיק הא' או לא והשיב שהדין עם ראובן דקי"ל ישראל וגוי שבאו לדין אם אתה יכול לזכותו בדין ישראל זכהו וא"ל כך דינינו ואם לאו דנין אותו בדיניהם וכו' א"כ שה שהחזקה הזו אע"פי שמכרה ראובן לתוגר לא קנה התוגר שאם היה בא לדין לפנינו עם ראובן היינו א"ל אין לך זכות כלל בחנות שהרי בדינכם אין לך זכות בחנות וא"כ לא יצא החנות מרשות ראובן והישר' הנכנס בה בלא רשות ראובן עובר על חרם ההסכמות וכו' שהרי אין לנו אלא מה שתיקנו קדמונינו והם לא תיקנו חזקה לשום אדם דלאו בר ישראל הוא דאינהו לא שייכי כלל במקום כזה וכו' עכ"ל למדנו מדבריו ז"ל שאע"פי שראובן המחזיק מכר לגוי החזקה בשטר כשר כדת וכהלכה לא קנה הגוי וה"ט דבדיניהם דיינינן להו ולדידהו החזקה לאו בת מכר היא ולא יחרוך רמיה צידו ולא תעשנה ידיהם תושיה כדת של תורה וממילא ישראל דאתי מחמתייהו לא אהני ליה ולא מידי ובעלמא אמרינן לא עדיף מגברא דאתית מחמתיה והדרא החזקה למרה קמא וכ"ש לפום מאי דמסיק הרב ז"ל וז"ל דייק למלתיה מנוסח מתקני התקנות דתורת החזקות לישראל נאמרה ולא לב"נ א"כ קניית הגוי מישראל החזקה לא חלו בה ידים ולא ילפי מתקנתא

איברא דחזיתיה. יתיה. לה' החבי"ב ז"ל סי' ק"ס אות ק"א שאחר שהביא דברי מוהרשד"ם ז"ל כתב ולפי מ"ש בתשו' להרמב"ן זכה הישראל וכו' מכחו וכו' עכ"ל ודבריו ז"ל מבוארים בהגהותיו לשם שעמ"ש רבינו שם ישראל וגוי שבאו לדין וכו' ואם דנים להם בדיניהם וכו' כתב ע"ז הרב ז"ל וכל ישראל וכו' מחמת הגוי שבא עם ישראל אחר דנין לו כדינינו תשו' הרמב"ן סי' ט' והרשד"ם וכו' נראה שלא ראה תשו' הרמב"ן הלזו שלפי תשו' זו אפי' קנאה מהנכרי אינו זוכה ישראל הכא מכחו כיון שבדינינו לא זכה הגוי עכ"ל קושטא קאי דהאי מלתא באשלי רברבי תליא קמאי וקמאי דקמאי ושורש הדבר נמצא בפ' חזקת אמרי' ישראל הבא מחמת הגוי הרי הוא כגוי ומה הגוי אינו קונה בחזקה ה"נ ישראל הבא מחמתו אינו קונה בחזקה ומוסכמת היא מכל הפוסקים כמ"ש בטוש"ע סי' קמ"ט סי"ו וסי"ז ובסי' קצ"ד ע"ש והנה במאי דקמאן אשכחן דקאי ישראל במקום גוי לגריעותא אבל לא למעליותא כהא דאמרי דגוי אינו קונה בחזקה ה"נ יש' דקאתי מחמתיה ואיכא מ"ד דאפי' למעליותא והרשב"א ז"ל מכת זו הסברא ומודעת זאת דתשו' הרמב"ן הן הנה מתורתו של הרשב"א ז"ל רק שהם מיוחסות ומכונות להרמב"ן ומרן בש"ע סי' קנ"ד סח"י פסיק ותני דלא אשכחן ישראל דקאי במקום גוי אלא לגריעותא ולא למעליותא הן אמת שדברי מרן הללו הגדילו התערובת עיין בסמ"ע סי' מ"ה סקל"ז ובט"ז וכבר רמזתי לקמן במערכת אות יו"ד סי' מדין ישראל בס"ד שיחת גדולי האחרונים ז"ל הם המדברים בענין זה ע"ש ובהרדב"ז ז"ל ח"ב סי' ת"ק ע"ש ומ"מ נראה דה"ד במלתא דלדידהו נמי איכא צד הקנאה כגון בכסף ושטר וכיוצא אבל במידי דגם לדידהו לא בתור' מק"ום הוא כלל והרמב"ן בקניית קרקע משתעי דאית ליה צד קנין ועוד נראה דלפום מאי דכתי' למאי דמסיק מוהרשד"ם ז"ל דעיקר התקנה לא נתקנה אלא לישראל ולא לב"נ סגר עליהם המד'בר ונלע"ד סמוכין דרבנן לדברי הרב ז"ל ממ"ש הריטב"א