משכנות הרועים רמ

עליון למבני כותל לסלוקי הז"ר דידיה מתחתון ולא סגי להאי בלא יסוד למהוי כותל בריא אשתכח דאפי' חיובא דבנין התחתון נמי שייך גבי עליון דלא מפטר עליון עד דבני כותל בריא עכ"ל וע"כ ה"ט כדי שלא יצטרך למיקם בהדיה בדינא ודייני ולנ"ד נ"ל כיון דקי"ל כר"ח דתנא דבריי' מסייע ליה וכמו שפסק הרמ"ה ושאר רבוותא א"כ קם דינא דמצי מעכב הניזק על המזיק עד דעביד כותל בריא אמנם דעת הראב"ד והתוס' והרא"ש ורי"ו והגהו' ודעת מרן בב"י דגם ר"צ גאון ומרדכי והג"מר דמצי לסלוקי הז"ר אפי' בהוצא ולכשיפול האיכא דייני בארעא נמצאת אומר דהי"מ בתרא שכתב הרא"ש היא ג"כ דעת הרמ"ה והרא"ה שהביא הנמק"י. ודעת הרמב"ן דכתי' כת האומרים דמצי לעכב אמנם דעת הי"מ קמא והראב"ד והתוס' ורי"ו והגהו' ור"צ גאון כמ"ד דסגי ליה בהוצא ומשטחיות דברי מרן כ"כ נראה שדעתו לפסוק כן ממ"ש ע"ד הרא"ש במה שהכריע כי"א קמא כתב וז"ל וכ"כ רי"ו משם התוס' וכן נראה מתשו' ר"ץ גאון וכו' משמע שדעתו לפסוק כן ממה שצירף עוד לתשו' רצ"ג אע"ג דלא דמו להדדי וזה פשוט ומה"ט לא החליט מרן הדבר לומר שכ"ד רצ"ג אלא שכתב וכן נראה דעת רצ"ג אלא שראיתי למרן בב"י ס"ס ק"ס שכ' בדין ב' חצרות לדברי הרמב"ן וז"ל וכתב עוד ואם רצה העליון לכנוס בתוך שלו ולבנות בתוך שלו גויל וגזית כדין עכ"ל ולא הביא שום חולק ע"ז ומורם בסי' קנ"ז ס"ד הביא דעת הרא"ה והנ"י בשם י"א ודעת הרא"ש ודעמיה בשם יש חולקים ע"ש ולפי הכלל המסור בידינו דכשמביא מרן או מור"ם ב' דעות י"א וי"א נקטינן כי"א בתרא איברא דמסופקני היכא דכותב י"א וי"א נראה דהאי לישנא. מוכח דס"ל כדעת הי"א אלא דלא מצאתי לי חבר בזה במחברי. הכללים ולפי הנראה מדברי מרן בב"י כדעת הרא"ש תו לא אזלינן בתריה דמורם. איברא דבנ"ד נראה דע"כ ל"פ כל הני רבוותא אלא בהוצא ודופנא דמחיצה לאו בת קיימא היא כלל אבל אם עושה קרשים חזקים לסלק נזקו כ"ע ל"פ ומודו דמהנייא טפי וכן מצאתי להרב כנה"ג שם אות כ"ח בהג"ה משם הרא"ם ח"א סי' ח' וז"ל פשיטא דבשל קרשים עדיף מכפיסין ולבנים עכ"ל ותשו' הגאון אינם בנמצא כעת אצלי דאפשר דלא אמרה הרב ז"ל אלא בכותל העשוי מקרשים כמו שעושים עד עתה בערי טורקיא'ה אבל לעשות קרשים תלויים דשכיחי ועביד דנפיל ואינה מחיצה של קיימא חשיבא כהוצא ודופנא ובאנו למחלוקת אבות העולם וכדכתי' וע"ע לה' שם אות ל' מ"מ נראה דהכל לפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחים ובקיאים בזה וע"ע לה' שם אות כ"ו וכעת מצאתי למרן בתשו' שבס' אבקת רוכל סי' תכ"א שנשאל במי שפתח חלון לגינתו של חבירו ומזיקו בראיה ואומר שעשה לו מחיצה של זכוכית וחבירו מעכב עליו באמור לו כי היא עשויה להשבר והשיב. מרן ז"ל שאם יעשו אותה באופן נאה שתהיה סתומה יפה אין לחוש שמא ברוב הימים ישברו דגם במחיצת אבנים ברוב הימים תפול וכו' שהרי במחיצת הקנים מספיק למנוע הז"ר כמ"ש הרמב"ם. בפ"ב ומחיצת קנים עשויה ליסתר בזמן מועט כמו מחי' זכוכית וכו' עכ"ל ואני תמיה איך לא זכר ש'ר פלוגתא די"מ. וי"מ דכ' הרא"ש די"מ חייש שמא תפול ויצטרך לצעוק תמיד כמדובר ומדברי הרמב"ם לעד"ן אין ראיה דהתם במקום שנהגו בהוצא דאמרי' בגמרא לאתויי הוצא ודופנא לסוברים שכך פי' השמועה אבל במקום שנהגו בגויל וגזית ודאי לא שמה מחיצה של קיימא ועוד דקי"ל ערוה בעששית אסור לקרות ק"ש כנגדה משום ולא יראה בך עדות דבר והא קא מתחזייא כדאמרי' בפ"ק דברכות ע"ש ואפשר כיון דנדון מרן אינו בחלון כנגד חלון אלא שהוא פתוח לגינתו של חבירו פשי' דע"י מחי' של זכוכית תו לא חזי לגינה ומשום שמא ישבר השתא מיהא הא קא עביד מחיצה עין רואה שדעת מרן כלהקת הנביאים האומרים כיון דבשלו הוא בונה תסגי ליה בהוצא וכדמשמע לן משטחיות דבריו ז"ל בב"י שם וע"ש והרשב"א בח"ג סי' קפ"ג על כותל שהיה רחב יותר מהשיעור ונפל וטוען השותף להחזירו כמות שהיה שאינו רוצה להתעצם עמו בדין בכל יום כשיפול הכותל והשיב שטענה זו אינה כלום שכל העושה כמנהג המקום און יכול להכריחו ביותר מכדי המנהג מחמת טענה זו ואפי' באתרא דנהיגי בהוצא ודופנא עכ"ל משמע היכא דעושה מנהג המקום אין חוששין לטענה זו אבל כשאינו עושה כמנהג המקום טענתו טענה וכדעת הרא"ה ודעמיה שאני התם דבכותל השותפים מיירי דכ"ע מודו דיעשה כמנהג המקום אבל כשכונס ובונה בתוך שלו בפלוגתא לא קא מיירי וראיתי לה' כרם שלמה בח"מ סימן ל"ב דאיתשיל כן למהרש"ך בפותח חלון המזיק לחבירו בראיה ורוצה למנוע הנזק ע"י מחיצת נסרים והביא לדברי הרא"ש הניתנים למעלה ודברי הטור ומרן בב"י ואח"ך כתב איך שיהיה התוס' והרא"ש והטור ורי"ו סברי מרנן דסגי במחיצה כל דהו לסלק היזקו ממנו לפי שעה ולדעת מרן בב"י גם ר"צ גאון והמרדכי סברי מרנן הכי והרב נמק"י פסק כפי' בתרא ולכן נראה לענין הלכה למעשה דפסקי' כתוספות והרא"ש וסיעתם דהוא רוב בנין ורוב מנין ועוד דהוא בשלו הוא בונה והוא נק' מוחזק ומצי למימר קי"ל כשנים נגד רבים וכ"ש השתא דרבים נינהו בשיטתו וכו' ונראה שזהו דעתו של המורה אשר הורה בימי מהרש"ך לפתוח חלונות ולסותמן בזכוכית והוא טעם לשבח ונכון עכ"ל ומורה הנז' איכא תנא דמסייע ליה מרן הקדוש בתשו' אשר הובאת לך וכתב עוד הגם דמהרש"ך חלק עליו מ"מ בנ"ד יודה דדוקא בסתימת זכוכית וכו' משא"כ מחיצת נסרים במסמרות יודה דמהני וכו' וזה ברור לעין כל. ועוד נראה לענ"ד דאפי' להסוברים דהניזק נקרא מוחזק וכו' משא"כ בנ"ד דלכ"ע נסתלק הנזק במחיצת נסרים ואין כאן אלא חששא להבא שמא יפול וא"א לעמוד בכל שעתא בדינא ודייני בודאי דעל כיוצא בזה כ"ע מודו בפה מלא דראובן יכול לפתוח חלונות ולעשות בפניהם מחי' כל דהו דהשתא מיהא אין כאן לא מזיק ולא ניזוק והלכתא כהתוס' והרא"ש וסיעתם דרבים נינהו ובפרט דראובן בשלו הוא בונה ואין כאן גירי דיליה ולא הז"ר כלל וזה נלע"ד ברור בתכלית הביאור וכו' ועוד נראה דהמנהג כן הוא לסלק הו"ר במחי' נסרים קבועים במסמרים וכו' הגם דלא פתח החלונות עדיין מ"מ מצי לפותחם ולעשות מחי' נסרים בפניהם וכו' הן אמת דעדיין יש לומר דוקא מחיצת נסרים דאית ליה יסוד מלמטה משא"כ מחי' קרשים דנ"ד דנראה דהיא תלויה באויר אפשר דגריעא אפי' מהוצא ודופנא מ"מ מאחר דיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה מחי' אקרי כדאמרי' מרי' בפ' הישן ועינינו רואות דמחי' אלו הן עומדות ברוח שאינה מצויה ביבשה ומצויה בים דלכ"ע הויה מחיצה כדאיתא התם באופן דחוזר למ"ש דסגי ליה במחי'