משכנות הרועים רלט

כחשב ומ"מ אין לנו להפקיע המחזיק בכח אומדן דעתינו וכי לפי שאנו מדמין נעשה מעשה וצריך להתיישב בדבר עד אשר נתוועד עם אחי וריעי שמורי'ם הם לבני ישראל וה' ינחנו בדרך אמת כיר"א

(ד) חזקה שאלה ראובן דר בעלייתא ובחדרי משכבו יש לו חלון פתוח לרה"ר גבוה וכעת עמד שמעון בעל החצר שכנגדו ובנה ע"ג חצרו עלייה ופתח חלון לרה"ר מכוון כנגד החלון של ראובן ועמד ומיחה בו ע"י ב"ד יצ"ו ושמעון טוען כי שורת הדין נוטה שאינו יכול לעכב עליו כי בשלו הוא עושה ומי זיכה לו לראות כל אויר רה"ר ואת"ל חשיב כזוכה מן ההפקר הרי יש לו חנות בכותל שיש בו החלון וצריך אני לעשות מחיצה כעין גג של כסריס להיות צל על החנות וממילא יוסר כח הראות בחלון שכנגדו וראובן הוא היה אומר כי מחיצה זו אינה בת קיימא וכשתפול צריך לעמוד בכל פעם בדינא ודייני עמד השואל ושאל דברי מי שומעין ועוד בה אי איכא פלוגתא דרבוותא מי הוא הנק' מוחזק המזיק או הניזק ואי בהאי מלת' פליגי רבנן היכי לדיינו דייני להאי דינא יורה המורה לצדקה ויבא שכמ"ה

זאת אשיב הלא בראשי הטור סי' קנ"ד ס"ח הביא דעת רבינו יונה ז"ל שהא' הבא לפתוח בעלייה אינו יכול לפתוח אלא עד חצי ביתו כדי שישאר השאר לשכנגדו אבל א"א הרא"ש כ' שאין א' יכול לעכב על חבירו ויאמר היום או למחר אפתח ותעכב עלי שרה"ר הפקר הוא והא' שפתח הוי כזוכה מן ההפקר עכ"ל וגדולי האחרונים אוקמו לפלוגתייהו בזוכה מרה"ר אי חשיב רה"ר הפקר לכוליה עלמ' וכל הקודם לזכות בו ה"ז זריז ונשכר וזו היא דעת הרא"ש ז"ל או דרה"ר חשוב כדבר שהוא בשותפות לכל אנשי המקום וזו היא דעת רבינו יונה והרשב"א בתשו' סי' אלף פ"ה וקל"ב והביאו מרן בב"י ריש סי' קנ"ה והעתיקו הסמ"ע סימן קנ"ד סקל"ח ס"ל דרה"ר הפקר וכל הקודם וזכה בו ה"ז זריז ונשכר ע"ש ומה שיראה להרשב"א תשו' אחרת והיא סותרת לתשו' זו והיא בח"ג סי' קכ"ה והביאו מרן בב"י סי' זי"ת ע"ש כבר עמד ע"ז הרב כנה"ג שם ובתשו' במ"ק ח"ב סי' קי"א והרב תורת חיים ח"א סי' ה' וה' מגן גבורים סי' ל"ה והרב ב"ד ח"מ סי' ע"ז ע"ח מהספר ע"ע ומה שפלפל בדבריו ה' דבר משה ח"מ סי' כ"ה ברוח מבינתו באורך ומרן בש"ע שם סי"ד הביא סברת הרא"ש והרשב"א באחרונה משמע דהכי ס"ל וכן מצאתי למרן בתשובה שבס' אבקת רוכל סי' ק"ז שנשאל בנדון דומה ממש לנ"ד ופסק דכופין את הב' לסתום שלא יזיק את חבירו הא' ע"ש ובה' בית דוד שם א"כ זכה ראובן בחזקת חלונו ואין לו רשות לשמעון לפתוח חלון כנגדו להזיקו בראיה ואע"ג דאיכא מאן דאמר דאין חבירו יכול לעכב עליו אלא היכא דאין בני רה"ר יכולים להסתכל באותו חלון כשהוא רוכב על גמל במקום שדרכם לרכוב על הגמלים או ע"ג סוסים אבל אם הרוכב ע"ג א' מאלו יכול להסתכל במקום דירת מקום החלון אינו יכול לעכב עליו דמצי א"ל כי היכי דבעית לאצטנועי מפני רה"ר הרוכסי' ה"נ ליבעי לך לאצטנועי ממני וזו היא דעת רשב"ם והרא"ש אבל הרמב"ן חלוק בדבר והטור שם ס"ז דעתו לפסוק כהרמב"ן כמ"ש מרן בב"י וכתב ה"ה כן משם הרשב"א ע"ש ושכ"ד רבינו ירוחם כמ"ש מרן בב"י שם ועיין לה' פרח מטה אהרן ח"א סי' צ"ו מ"ש בזה ואנו אין לנו אלא מה שפסק מרן שם ס"ג דכל שגבוהים יותר מד' אמות מצי לעכב ע"ש א"כ זכה ראובן בדינו לעכב עליו:

איברא במה שטוען שהוא רוצה לעשות מחיצה של נסרים כמין סכך ואז ממילא יעדר היזק ראיה וראובן מאן ימאן בזה כיון דאינה מחיצה של קיימא ועבידא דנפלה ומבעי ליה למיקם בדינא ודייני אמת אגיד שדבר זה נפתח בגדולים הא' אדם הרא"ש המעוז ברפ"ק דב"ב כתב וז"ל י"מ הא דכייפי אהדדי לבנות כותל של גויל וגזית והכל כמנהג המדינה ה"ד כשמעמידין הכותל על הקרקע של ב' ואין א' מהם רוצה לכנוס בתוך שלו ולבנות משלו דמצי כל חד למימר איני רוצה לוותר קרקע ולא לבנות אלא בנין בר קיימא אבל אם רוצה הא' לכנוס בתוך שלו ולבנות מחיצה בהוצא ודופנא כיון דמסלק היזק ראיה מחבירו דיו תדע שלא הוזכר חיוב בבנין אבנים ולבנים אלא במקום שמגיע הז"ר לב' וחיוב הבנין על ב' ועל יסוד ב' אבל במקום שמגיע לזה ולא לזה כגון גג הסמוך לחצר חבירו שבעל הגג לבדו חייב לבנות מעקה לא הוזכר שם בנין אבנים אלא עושה מעקה כמו שירצה בין אבנים בין הוצא ודופנא וכו' וי"מ שאפי' רוצה לבנות בתוך שלו ולגדור בהוצא ודופנא חבירו מעכב עליו לפי שאומר לו אינה מחיצה של קיימא ואצטריך לצעוק עליך תמיד כשתפול המחיצה לסלק מעלי הז"ר ונראה כפי' קמא שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו שיעשה דבר קיים לדורי דורות אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה ואם אח"ך יזיקהו יש שופטים בארץ עכ"ל. והביאו הטור סימן קנ"ז סכ"א בקיצור וכתב מרן בב"י שכ"כ רבי' ירוחם בשם התוס' ומוכח בדבריו ז"ל דבכל גוונא דמטי הז"ר לחבריה ע"י המזיק דבכל דהו דמסלק ליה מהני ולכי תפול האיכא דייני בארעא ואהא דאמרי' התם גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה דמינה מייתי ראיה הי"מ קמא שהביא הרא"ש דלא הוזכר שם בנין אבנים אלא יעשה כמו שירצה וכו' איכא למידק דלשון מעקה מוכיח שהוא מחיצה חזקה שיכול ליסמך עליו כמ"ש רבי' בפ"א מה' רוצח וכתב ה"ה שכל זה בספרי ע"ש ואני מצאתי דתרי רברבי אחריני פליגי נמי בהאי מלתא אמאי דאמרי' התם דף ו' שתי חצרות הסמוכות זו לזו שכתב הרמב"ן בחי' שם בסו"ד וז"ל ומיהו אם רצה ליכנס בתוך שלו ולבנות כדי שלא יסייע מלמטה בונה בתוך שלו גויל או גזית כדין עכ"ל אלמא סבר רב דאפי' במכניס בתוך שלו ובונה משלו צריך לעשות כמנהג המדינה גויל או גזית כדין וע"כ טעמו כדי שלא יצטרך להיות צועק עליו תמיד. אמנם הראב"ד הובא במקובצת לשם שכתב וז"ל שתי חצרות וכו' ואין לתחתון שתוף באותו בנין אין מן הדין לכופו לבנות אותם גויל אלא אפי' בהוצא רק שינצל מהז"ר ולא אמרי' גויל וגזית וכפיסין אלא מפני סמיכת תקרה שיוכלו לסמוך עליהם אבל להנצל מהז"ר אפילו בהוצא וכו' זהו כשהתחתון צריך לבנות אבל אם היתה גבוהה ד"א שאין התחתון צריך בנין והעליון בונה בתוך שלו ד"א אפי' בהוצא סגי כדפי' עכ"ל ור"ל שאם תפול ויזיקהו בראיה יש אלהים שופטים בארץ והרמ"ה. ז"ל בחי' לשם סי' ס"ד עמד ותלאה לפלוגתא זו בפלוגתא דאמוראי בהך דשתי חצרות דרב הונא דאמר תחתון בונה מכנגדו ועולה משום דמצי עליון למימר הריני בונה מכנגדי על שפת קרקע חצרי ועולה ואי נפיל הדר ובנינא ליה כמה זמנו ור"ח סבר כיון דמ"מ מחייב