משכנות הרועים רלח

כתב וז"ל היינו בעוד הגג קיים אבל אם רצה לשנות מגג לעלייה אין בעל החצר יכול לעכב עליו כ"כ הנמק"י בשם הרא"ה והר"ן ולאפוקי מהריטב"א דחולק ע"ז עכ"ל דמהיכא פשי' ליה בדעת מרן שדעתו לפסוק כהרא"ה והר"ן ומשמע לאפוקי מהריטב"א וכו' והרי גם הנמק' כתב שלבו מגמגם בדברי הרא"ה ז"ל ומ"ש עיין בד"מ לא מצאתי בד"מ רמז מזה גם אשו'ר לה' מוהריב"ל ח"א סי' פ"ד שכ' וז"ל וכבר ידענו סברת הרא"ה והר"ן לסתור הגג או לבנות עלייה וכו' כלהו ס"ל דיכול להגביה הגג ולהחזיר המים לחצרו וכו' עכ"ל נראה שדעתו ז"ל דלא חשבינן להרב נ"י כחולק ע"ד הרא"ה והר"ן כיון שלא חלק בפי' אלא שתלה הדבר בגמגום הלב ולהצטרף עם הריטב"א לומר קי"ל כוותייהו דבתרי רבוותא מודה ה' מוהריק"ו דמצי למימר קי"ל כמו שמבואר בשרשיו וע"ז דקדק ה' מוהריב"ל וכתב דלא מצינו חולק בפירוש וכו' ובזה מסולק ספקו של הכנה"ג שם אות כ"ב בהגהב"י ע"ש ומי כמוהו מורה צדק ותבט עיני לה' משאת משה חח"מ סי' ס"א שכתב וז"ל ולא מיבעייא לדעת הריטב"א וכו' וכמו שנראין הדברים שכ"ד הנמק"י למתבונן בדבריו שכתב שלבו מגמגם ע"ד הרא"ה וכו' עכ"ל נראה דאישתמוטי הוא דאישתמיט מיניה תשו' ה' מוהריב"ל הלזו ואי פליג עליה הו"ל לאתויי. גם דברי הסמ"ע לא שלטה בהם מאורות עיניו של אותו צדיק:

אמור מעתה דעת הרא"ה והר"ן פשוטה לפניה דהרשות נתונה ביד בעל הגג לסתור אותו הגג או לבנות עלייה ע"ג והריטב"א חולק עליהם ובדעת הנמק"י חלוקים בעיסתן דה' מוהריב"ל והסמ"ע פשי' להו דאינו חולק ע"ד הרא"ה והר"ן והכנה"ג מספק"ל והרב משאת משה פשיטא ליה דהולך ואור כס' הריטב"א כמדובר וכיון דכן הוא נקיטינן כהרא"ה והר"ן וה' מוהריב"ל והסמ"ע ועוד בה דרבוותא בתראי איפליגו בהמזיק והניזק הי מנייהו נקרא מוחזק לומר קי"ל כמו שהאריך בזה הכנה"ג שם אות א"ך בהג"הט ודעת הריב"ש ומוהריב"ל שם דכל שהמזיק בשלו ולא ברשות הניזק המזיק הוא נקרא מוחזק עש"ב וכבר הארכתי בזה במע' אות מ"ם מדיני המודעה בס"ד. ועוד נלע"ד דבנ"ד שאין היזק לאלתר אלא כשירדו גשמים יגיע לו הנזק א"ל דהמזיק הוא המוחזק ומה גם נלע"ד שזה הענין אינו נקרא נזק אלא מניעת הריוח שהיה מרויח אותם מי גשמים כל כה"ג אינו בסוג מזיק וניזק כנלע"ד הקצרה

איברא דאכתי נשאר לנו לברר דמדברי הרא"ה והר"ן ז"ל משמע שאעפ"י שהוא עודנו חי בריא עדיף יכול לסותרו או לבנות עליו עלייה ואילו גבי המחזיק בכותל חבירו לנעיצת הקורות דפסק הרשב"א דאם נפל הכותל אזדא ליה חזקתיה כמ"ש בסי' התקל"א ובח"ג סי' קפ"ה הובאה באורך ופסקה מרן בש"ע סי' קנ"ג ס"ך ע"ש ונראה דוקא בנפל מאליו אבל אין בעל הכותל יכול לסתור אותו כיון שנשתעבד לו לנעוץ בו קורותיו כמדור האלמנה דמניה גמיר הרשב"א ע"ש והדברים ק"ו ומה התם שאין לו שום צד דדמי למקח וממכר אלא שכך החזיק בשל אחרים לא מצי לסתור הכא בחצר חבירו שהיא נמי קנויה לבעל הגג למשדי בה מיא לא כ"ש דהסברא נותנת דאם הוא מדין חזקה דאין יכול לסתור והנראה פשוט דשניא דחזקת נעיצת קורותיו לאלתר הוא מזיקו וקא עקר לקורותיו בהא ודאי כיון שהחזיק באותו כותל ונשתעבד לו לא כל הימנו לבטל חזקתו ושעבודו ולהזיקו לאלתר אבל הכא דשעבוד גג של חבירו לזכות במי גשמים של גגו ולא קעביד היזק לאלתר דלא קא מחסריה ולא מידי אלא דמימנע ליה מליהנות במי גגו שפיר מצי לסתור או לבנות עלייה ע"ג כנלע"ד

ועלה מן האר"ש בנ"ד כל אפניא שוין דבעל הגג כמצבייה עביד ולית אינש דימחא בידיה וכמו שנתבאר. וכעת מצאתי בשיט' הרמ"ה שם בסי' רס"א שכתב וז"ל קני לי איגרך למשדי מיא דידך לתרביצאי עכ"ל יורה יורה דבדעת הריטב"א ס"ל כי היכי קאמר כמו שגמגם הנ"י ואולם עוד זאת איכא למסבר פנים לזכות בעל החצר למחות ביד בעל הגג ולא זו בלבד לסותרו או לבנות עלייה ע"ג אלא אפי' אם נפל מאליו אכתי זכותא דבעל החצר לא פקע משעבוד גגו של חבירו דע"כ לא אמרי הנך רבוותא אלא כשהוא המחזיק אבל אם בעל החצר בא מחמת ירושה טענינן ליה דאבותיו קנו בכסף ומחיר גג של חבירו ליהנות ממימיו וקי"ל דהבא מחמת ירושה א"צ טענה ותסגי ליה במה שהחזיק מורישו כמ"ש בטוש"ע סי' קמ"ו ס"י ע"ש ובנ"ד אם היה מורישו של בעל החצר אחר שהחזיק ג"ש וטען שהגג מכור לו ואיתרכס ליה שטרא מהימן בשבועה דהו"ל חזקה וטענה וכיוצא בזה כ' הריב"ש בתשו' סי' אר"י גבי נעיצת קורות דאם טען מכר לו חלק בכותל לנעוץ בו קורותיו כיון שהחזיק בנעיצת הקורות מהימן בשבועה ע"ש דון מינה ואוקי באתרה כל לגבי יורש אנן טענינן ליה הכי ואיהו גופיה א"צ טענה כמדובר וכן מצאתי לה' מוהריט"ץ ז"ל בתשו' סוף סי' רפ"ט ובעיקר דינו של הבא מחמת ירושה לכאורה איכא למשדי ביה נרגא בנ"ד ממ"ש הרא"ש בתשו' ריש כלל צ"ט דמ"ש הבא מחמת ירושה א"צ טענה פי' א"צ שיטעון טענה ברורה שיודיע בבירור שאביו לקחה ממנו כגון גבי דידי זבנה ממך דאין אדם יודע האיך הקרקעות של אביו באו לידו רק אביו א"ל שקרקע זו קנאה ממך אעפ"י שאין טענה זו ברורה כאילו אביו היה טוען זבינתה ממך וכו' עכ"ל הנה תשו' הלזו כבר עמדו עליה גדולי ישראל נו"ן ומהרש"ך בח"ב סי' רל"ב דחאה מהלכה ומוהרש"ח בתשו' סימן כ"ח ובפרישתו לטור סי' קמ"ו והכריחו כן מתשו' אחרת להרא"ש ז"ל וכן דקדקו מדברי הטור דלא ס"ל כהך תשו' ע"ש ועיין להרב כנה"ג שם בהג"הט אות כ"ה וכבר עמד בזה ה' פרח מטה אהרן ח"ב סי' קי"ג וע"ע לה' בית דוד ח"מ סוף סי' מ"ז ע"ש בזה וע"ע לה' פרח מטה אהרן סי' קי"ד דקי"ט ע"ג שגם הוא ז"ל הביא דברי ה' מוהרש"ח ועיין לה' מוהר"ש גאון סי' ט"ל ע"ש ואנן בדידן לעולם כך דנין ב"ד הצדק של כת הקודמין זיע"א ושהיו לפנינו ז"ל ואנן יתמי דיתמי בתרייהו גרירי דלעולם א"צ טענה ועיין לה' מוהרימ"ט ח"מ סי' ל"א מה שטרח ליישב דברי הרא"ש אהדדי דלפי הנראה פלג'ן בהדייהו ע"ש ולנ"ד לא נפ"ל מידי לפ"ז קם דינא דזכה היורש במה שהחזיק אביו שנות מספר והיורש ג"כ כמה שנים הן אמת שהלב מהסס בה דבשלמא כותל שצריך לו צורך גדול לנעוץ בו קורותיו לבנות לו איזה בית או חדר עביד אינש דטרח וזבין משום דמייתי ליה מניה הנאה טובא אמטו להכי טעני' ליורש דאבוה זבניה מניה אבל בשביל ליהנות ממימי גג א' יתר על כל גגות חצירו טרח וזבין כמו זר