משכנות הרועים רלז

דהני שכוני גואי ובראי דידיה דמערער הוו וכדאוק' הרי"ף והרמ"ה ורבי' יונה והרשב"א ז"ל וכיון דכ"ע ידעי דהנך שבוני דידיה נינהו ומסתייה במאי דקא משתמש בהדיה דהך מחזיק ולא חש למחות במחזיק אבל במחזיק במקום מסויים ברחבתו של חבירו וכ"ש בחצרו של חבירו ואיהו לא קא משתמש בהדיה בהך דוכתא דקא משתמש בה אינש דעלמא. ואי לית ליה זכותא בגווה דהך חצר איבעי ליה למרה דחצר למחויי ביה דלא לימא ליה מינך זבינתיה לההוא דוכתא ואכלתי שני חזקה דעל מי סמך שלא למחות כיון דהלה קא משתמש איהו לחודיה להכי אמרי' שפיר קא טעין דזבנה או יהביה ההוא דוכתא לחבריה ומעתה נובין ונדון דכי נמי דאמרי' דעלתה לו חזקה איכא למימר דוקא כשהמחזיק איהו לחודיה הוא דקא משתמש בההיא רחבה אבל אם בעל הרחבה ג"כ משתמש כהדיה מי אמרי' דהיינו נמי פלוגתא דרשב"ם ומאן דעמיה והרי"ף ואחוזת מרעהו דלדעת רשב"ם לא עלתה לו חזקה דמצי אמר כיון דקא משתמש בהדיה לא חש למחות במחזיק ולדעת הרי"ף עלתה לו חזקה איברא לפום מאי דכתי' בעניו' לומר דבנ"ד אפי' הרי"ף מודה דלא עלתה לו חזקה דשאני הך דשכוני דעביד דמזבין שכוני כראי ומשייר דרך לשכוני גואי משא"כ במקום שהוא של א' ומשתמש בו אעפ"י שעוד האיש הלזה משתמש אימור בכה"ג לכ"ע לא קפדי אינשי וכ"ש שהיא רחבה שאחורי החצר מקום מופנה לא קפדי אינשי אמטו להכי לא עלתה לו חזקה

ואחר כתבי זה ראיתי להרב"ח בתשו' סי' ז' שנשאל במי שהיה משתמש בחצר חצירו בבאר ובית המוצע והחזיק בזה ומת וערער בעל החצר על בניו הבאים מחמת ירושה והשיב דלא עלתה להם חזקה מהך דשכוני גואי והדר ק"ל מהך דאין להם חזקה ותי' כדכתי' ועוד תי' במ"ש בס' ב"ח וזו הלכה העלה דאין לנו לומר אלא שמאהבת השכנים ז"לז אינם מקפידים זע"ז וכשמקפידים (לא) עלתה לו חזקה למחזיק עש"ב והנה כל בנין יסוד זה נראה דבנוי על יסוד פי' רשב"ם והוא ז"ל הביא דברי הרמב"ן והנמק"י וחברם יחד גם אשו'ר. לה' אבי התעודה ה' מוהרימ"ט בח"מ סי' כ"ט שכתב דע"כ ל"פ הרמב"ן אלא התם שאדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר דרך לעצמו אבל כל שמשתמש עמו לא עלתה לו חזקה וע"ע שם מ"ש בזה וקרובים הדברים למאי דכתי' בעניו' וכן בקדש חזיתי לה' מוהרח"ש ח"א סי' ל' שכ"כ בפשי' שאפי' לדעת הרמב"ן והנמק"י דשאר תשמישים שכל אדם שמניח חבירו להשתמש עמו ברשותו לא הויא חזקה וכו' עכ"ל וכתב ה' המגיה שם מצאתי לו חבר ה"ה מוהר"ם אלשיך סי' צ"ד עכ"ל וכעת תשו' הרמ"א אינם אצלי לראות שורש דבריו ונאמן בעדותו וכן מצאתי לה' בית דוד בח"מ סי' מ"ה מהס' שהביא תשו' מוהר"ם אלשיך הלזו וצרפה לס' ה' מוהרימ"ט וכך עלתה הסכמתו אמנם ה' עדות ביעקב סי' ז' דקל"ה ס"ז ע"ב הביא תשו' מהרמ"א הלזו והרבה להשיב ע"ד ע"ש ולא זכר שר שה' תורת חיים והרב מוהרימ"ט דישרן סמכן עלייהו ומגדולי האחרונים ה' בית דוד מסיק שמעתתא אליבא דהלכתא כוותייהו כמדובר וע"ע לה' תורת חסד סי' קפ"ח דמצדד צדי צדדין לקרב ולרחק סברא. זו ובסו"ד נטה לומר דגם לרשב"ם עלתה להם חזקה וע"ע לה' ז"ל סי' קפ"ב וה' שאגת אריה סי' י"ג דף ר"א ע"ש ומסיים דלא עלתה לו חזקה ע"ש. שו"ר לה' דבר משה ח"ב סי' ל"א דל"ז שהביא דברי ה' עדות ביעקב ודברי רבו הרב תורת חסד הניתנים למעלה והרבה להשיב ע"ד ובהסכמ'ה עלה משה דלא עלתה לו חזקה ע"ש ומצאתי לה' תורת חיים בסי' מ"א שכתב שכן עשה מעשה כשבא לידו והסכים עמו ה' מוהר"א בן חסון ובצפייתינ'ו צפי'נו לה' נחפה בכסף בח"מ סי' ב' שהאריך בזה ואסף איש טהור כל דעות רבני האחרונים וכתב שה' מהר"י זאבי עשה כן מעשה ע"ש וכיון דלרובא דבתראי איכא מ"ד דלפ"ג הרי"ף ורשב"ם לענין דינא והרי"ף מודה לדינא דרשב"ם ולמ"ד פליגי רובא דמינכר דאיתיה קמן ס"ל דבמשתמשים בהשואה א' לא מהנייא ליה חזקה ואיכא מ"ד דבפלוגתא דרבוותא אוקמיה ארעא בחזקת מרה קמא מכל ה"מ שמעי' דלא עלתה חזקה למוריש בעל החצירות וכיון דכן הוא לא אמרי' בכה"ג הבא מחמת ירושה א"ץ טענה דבנ"ד א"נ טעין מכרתו לי לא מהימן עד דמחזי שטרא איברא דאכתי פש גבן לברורי דע"כ ל"פ הנך רבוותא אלא בדידיע דהך שכוני גואי ובראי דהמערער הוו כדאוק' רברבתא וכדכתי' לעיל אבל בנ"ד מאן לימא לן דהך דוכתא קרן זוית שמשליכים בו זבלים דבעל העלייה והחצר הוא דילמא דיד מורישם שוה בו ומאן דאתא לאפוקי מידייהו עליו להביא ראייה שוב מצאתי. לה' דבר משה ח"ב סי' כ"א שעמד בזה וכדכתי' בעניותינו

(ג) חזקה . ראובן נשפכין מימי גגו לגג חצר של ראובן ויורדים לבור שבחצרו זה כמה שנים קדמוניות הן היום העולה על רוחו של ראובן לסתור את גגו ולבנות עלייה ע"ג גגו ובעל החצר מעכב עליו באמור אליו שכבר הוא הוחזק ואבותיו ליהנות ממימי גגו מאן חשיב לאורועי חזקתיה יורה המורה לצדקה דברי מי שומעין עפ"י התורה ויבא בכמ"ה

זאת אשיב הלא בראשו' גרסי' בסוף חזקת דע"ו אמרינן אמר שמואל צנור המקלח מים לחצר חבירו ובא בעל הגג לסותמו בעל החצר מעכב עליו דא"ל דכי היכי דאת קנית לך חצר דידי למשדי ביה מייך לדידי נמי קני ליה למייא דאגרך ופירשב"ם ז"ל שע"מ כן נתרציתי לך ודמי למקו"ם שאני שעבדתי לך חצרי בשביל מימך ואם אתה חוזר בך אני אחזור עכ"ל וכתב הנמק"י שם וז"ל כתב הרא"ה שאם רצה בעל הגג לסתור או לעשות שם עלייה אין בעל החצר יכול לעכב עליו והיינו דלא קאמר קני לי אגרך למייא דלא קני אלא מיא דאיגרא כל זמן שהגג קים שאינו יכול לסתור צנורותיו ונראה שנוטה לזה דעת הראב"ד עכ"ל ולעיל מינה כתב וז"ל מ"ש בפנים מ"ש הרא"ה ז"ל גמגם עליו דר"י אמ"ש כי היכי קאמר וא"כ משמע כי היכי דבעל החצר אם בא לעוקרו לפניו אינו יכול לעוקרו כך הדין נותן דאם בא בעל הגג לסתור אינו יכול לסתור ודעת הריטב"א נראה כן וא"ל דלא נקט איגרא למיא משום דהא בהא תלייא דאל"כ הוי חזקה שאין עמה טענה אלא דעל סתימת המים שייך הכי עכ"ל נמצאת למד דהא דנ"ד באשלי רברבי תליא דהרא"ה והר"ן סברי מרנן דאין בעל החצר יכול לעכב על בעל הגג לסתור או לבנות עלייה ולהחזיר מי גגו לחצירו והריטב"א והנמק"י ס"ל דיכול לעכב עליו וראיתי למרן בב"י סי' קנ"ג סי"ז שהביא ב' דעות ולא גילה רז זה להיכן דעתו נוטה וזו היא שקשה לענ"ד על הסמ"ע שם סקט"ז שעמ"ש מרן בש"ע כן החזיק בעל החצר וכו'