משכנות הרועים רלו

עובדא דמייתי בשעת חירום וכד' רבי' יונה כמ"ש במקו' לשם ונלע"ד דהרא"ש שמיע ליה מדברי הרי"ף דלא מוקי האי עובדא בשעת חירום משום דבאידך עובדא דשוקי בראי כתב הרי"ף ואוקמה רבי' האיי גאון בשעת חירום וכו' ומסתברא כוותיה עכ"ל ואילו גבי האי עובדא שתיק הרי"ף ולא אמר ולא מידי אמטו להכי ק"ל להרא"ש שפיר וה"ה כתב שם שהוא ע"ד שנתבאר בפי"א ושם הביא הך עובדא דשוקי בראי דמיירי בשעת מלחמה ע"ש ונראה דרשב"ם ומאן דעמיה לא ניחא להו בפי' הרי"ף וסיעת מרחמוהי משום מטבע הלשון דקרי לארץ מרחקים שוכני גואי וכדדייקנא ולא ניחא להו לאוקומי דמיירי בשעת חירום אבל באידך עובדא הוכרח רשב"ם לאוקו' כשאין השיירות מצויות א"נ בשעת חירום ע"ש ולענין דינא נראה דודאי רשב"ם ומאן דעמיה מודו לדינו של הרי"ף דאי הוה בשעת חירום דעל המחזיק להביא ראיה אלא דלא ניחא להו לאוקו' בהכי מיהו הרי"ף והנלוים עמו מדברי הרמב"ן והרשב"א דכתבו דלא מחוור לדינא נראה דס"ל דאפי' אם היה המערער משתמש עמו בחצר אהנייא ליה חזקתיה וכ"כ להדייא הנמק"י וז"ל אע"ג דלענין פירוש סוגיין מחוור שפי' כמו שפי' רשב"ם דאילו לפי' המפרשי' וכו' מ"מ לענין דינא נראה שיש לחוש להני אשלי רברבי ומי יכניס ראשו בין ההרים הגדולים האלה לעשות מעשה שלא כדבריהם עכ"ל. ואני עני לא ידעתי דמה ראה לחוש לס' הגדולים ולהעמידה ביד המחזיק דהשתא אדרבא ניחוש לס' רשב"ם והתוס' והרא"ש ולהעמידה בחזקת מרה קמא. שוב מצאתי להכנה"ג סי' ק"ס אות י"ד משם ה' מוהר"ש ז"ל דבפלוגתא דרבוותא לא אמרי' בחזקת בעליה הא' עומדת אלא בחזקת המחזיק בה השתא וידו. על העליונה ע"ש ומכאן ראיה לדברי מוהר"ש יפה ומדבריהם למדנו דהרי"ף ודעמיה פליגי אמלתי' דרשב"ם והטור סי' ק"ם ס"יז פסק להך עובדא דשכוני גואי כפירשב"ם ואביו הרא"ש ז"ל ובסי' קמ"ו סי"ח פסק לדברי הרמב"ם ושכ"כ הרי"ף וכי היכי דלא תק"ל מה שהק' עליו הרא"ש אמטו להכי מסיים בה ודוקא בשעת חירום ע"ש והיינו מאי דכתי' דהנך רבוותא ל"פ אסברת הרי"ף וסיעתו אלא דאוקימו לה בשעת חירום. אמור מעתה לדידן דגרירי בתריה דמרן בש"ע ומר"ן השמיט לפי' רשב"ם ש"מ דס"ל להלכה כדעת הרמב"ן והרשב"א והנמק"י דלא ס"ל כד' רשב"ם ודעמיה ואעפ"י שמורם סי' ק"ס סי"ג העתיק דברי הטור אנן בדידן בתריה דמרן גרירי ולא כמורם היכא דפליג אס' מרן א"כ זכה בעל החצרות במקום שמשליכין שם הזבלים אעפ"י שהבעלים ג"כ משתמשים עמהם לדעת מרן בש"ע איברא דאיכא למי' דע"כ לא אמרי הני רבוותא דעלתה לו חזקה להמחזיק בשכוני בתי החיצונה אלא התם משום דעביד אינש דמזבין בתי בראי ומשייר דרך לעצמו להכנס לבתי גואי אבל בנ"ד שקרקע מקום האשפה הוא ידוע לבעלי העלייה והחצר הסמוכה לה וזה בא להחזיק משום שהיה משליך עמהם זבלו נראה דלא עלתה לו חזקה אימור עד השתא לא הוו קפדי וכל אימת דבעו למקפד מצו קפדי ואהא דתנן בפ' חזקת דנ"ז ואלו דברים שאין להם חזקה וכו' הנותן זבלו בחצר אינה חזקה ובגמ' הק' רישא לסיפא ואוקמה ר"נ בתר דהדר ביה משינוייא קמא דמתני' ברחבה של אחורי הבתים עסיקינן דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי ע"כ מהכא מש' דברחבה של אחורי הבתים לכ"ע אעפ"י שהחזיק ליתן שם זבלו לא הויא חוקה ואע"ג דבתר הכי אוקמוה ר"פ ורבינא בחצר השותפין ולא ברחבה לא למימר דפליגי בדינא למאי דאוקמוה ר"נ ברחבה אלא בשנויא דמתני' דקתני בחצר משמע להו דניחא להו לאוקומה בחצר ממש ולא ברחבה מיהו לענין דינא ב"ע ל"פ והרי"ף הביא האוקמתא הלזו ואחריו נמשך הרא"ש ז"ל שם ועיין מה שהארכתי בענין זה לעיל מדין חצר השותפים בס"ד ולמאי דאוקמה ר"נ ברחבה של חצר ה"נ דרך רחבה דשותפי היא אלא דלר"נ דס"ל דהעמדה כדי קפדי שותפי סבר דברחבה מיהא לא קפדי ולר"פ דס"ל דבחצר כמי איכא דלא קפדי ומצי שותף למימר להכי לא מחינא בך משום דאנא מהנך דלא קפדי אלא משום דאיכא דקפדי אמטו להכי גבי איסור דנדרי' אזלי' לחומר' אימור האי גברא דמודר הנאה מהנך דקפדי אבל ברחבה ודאי ב"ע לא קפדי וכ"ש לרבינא דאמר אפי' בחצר כ"ע אהעמדה כדי לא קפדי ומתני' ר"א היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה ק"ו לרחבה דלא קפדי מיהו ברחבה של חצר ואינש מעלמא החזיק מחד מהנך דתנינן אין להם חזקה איכא למימר דוקא שותפי דלא קפדי אהדדי אבל לשאר אינשי אית להו חזקה דמאי דעתייהו דשתקי להו ולא מחו בהו אלא מכורה או נתונה לו וכ"ש כשהחזיק בחצר של אחרים דודאי אם טען קנויה או נתונה לו אהנייא ליה חזקתיה דכשאינו שותף לכ"ע קפדי ומתני' ברחבה של חצר השותפין דאע"ג דבחצר קפדי ברחבה לא קפדי או כלך לדרך דלפום מאי דרמי תלמודא רישא אסיפא וסד"א דבאיש דעלמא המחזיק בחצר חבירו כמ"ש רשב"ם ואוקמה ר"נ בחצר השותפים וכי אותבוה מהך דנדרים ואוקמה ברחבה של חצר ר"ל דלעולם כדס"ד מעיקרא דבאינש דעלמא המחזיק בשל חבירו אלא דברחבה לא קפדי אפילו באינש דעלמא אהעמדה כדי ובחי' הרמ"ה סי' רמ"ט מצאתי כתוב דמיירי ברחבה של חצר השותפין וכתוב שם דברחבה כ"ע ל"פ כ"ש לר"פ ולרבינא וכדכתי' בעניו' והרמב"ם פ"ה מה' שכנים דין ד' פסק דבחצר השותפים אע"ג דאין להם חזקה זה על זה בדברים הללו אבל אם העמיד מחיצה ה"ז חזקה אבל המחזיק בחצר חבירו אעפ"י שעשה מחיצה אין לו חזקה ור"ל אלא עד שיחזיק ג"ש כמו שביאר בפי"ב מה' טוען ונטען דין י"ד ע"ש וזהו שיטת רבו הר"י אבן מיגאס כמ"ש במקו' וכמ"ש ה"ה שם ע"ע וע"ש בהשגות מ"ש משם הירושלמי וכבר הארכתי לעיל בס"ד והטור סוף סי' ק"ס כתב דברחבה של שותפים לא קפדי אבל ברחבה דאינש דעלמא הויא חזקה אפי' בתשמיש בעלמא בלא מחיצה וכתב מרן הב"י דזו היא שיטת הרא"ש וגריס בהרי"ף גירסא אחרת דאייתי לשיטה דר"פ ורבינא ולא דר"נ וכבר עמדתי ע"ז שם בס"ד ומרן בש"ע סוף סי' ק"ס העתיק דברי רבינו דפי"ב מה' טוען והשמיט מה שכ' רבינו בפ"ה מה' שכנים וכבר האריך הסמ"ע ועיין לה' כנה"ג בס' דינא דחיי עשין דק"א ע"ב מה שהאריך בזה ואין כאן מקומו והרב"ח הק' לדעת רשב"ם דס"ל היכא שבעל בית הפנימי משתמש עם בעל החצר החיצונה לא עלתה חזקה לבעל החצר החיצונה אע"ג דקא דייר בכולא חצר ואין לבעל הפנימית אלא יציאה וביאה כ"ש הכא דכל החצר לבעליה אלא שזה הניח זבלו במקום א' מהחצר וא"כ איך עלתה לו חזקה והתי' לזה לענ"ד פשוט הוא דגבי הך דשכוני גואי מיירי בדידיע ואית ליה סהדי