משכנות הרועים כא

דף ה' ולא נחלקו אביי ורבא בכ"מ דאמר' ל"ת אי מהני א לא מהני אלא באיסור הקדום ולא באיסור שבדה מלבו כיון שנשבע שלא לגרש וגירש וכ"ת ע"ז כיון דק"ל תו קו' אחריתי וסלקא להו בצ"ע תו ליכא למיסמך על הך שינוייא שכת' התוס' תחילה ע"ש דכוותה איכא למימ' נמי אע"ג דבהגוזל כת' דקנין אגב מדאוריי' לתרוצי שמעתתא משא"כ בהודאה שיש לו קרקע דלא הוי אלא מדרבנן כיון דאכתי תק"ל דליקנינהו ניהליה להנך מעות. בהודאה כמו שהק' בפ' הזהב תו ליכא למיסמך אהך חידושא שחידשו דקנין אגב מדאורייתא ועדין יד הדוחה נטויה לומ' דדעת התוס' בהזהב דהך הודאה נמי מדרבנן הוא דמהנייא כמו הודאת שיש לו קרקע ואין לו וכמ"ש בהגוזל דבעי' שיהיו הנכסים קרויים שלו מדאורייתא דוקא ולא מדרבנן מתרצא שפיר מאי דק"ל בהזהב דכל הקנאות שע"י הודאה במה שאינו כך האמת לא הוו אלא מדרבנן ולא מצי מחלל ע"י מע"ב דהוי מדאורייתא ואכתי ק"ט מהך עובדא דר"ג וזקנים שהקנה להם המתנות בקנין אגב כיון דקנין אגב מדרבנן לס' התוס' דפ"ק דב"ק והרב העטור והרשב"א והרא"ש ותלמידי הרי"ף כמו שנאמר ומצאתי להרמב"ן ז"ל בחי' בפ' הספינה במ"ד לדף ע"ט גבי מכירת שטרות דאיכא מ"ד דאינה אלא מדרבנן ותהי עלה מדאמרי' בקידושין דמ"ח התקדשי לי בשט"ח דאחרים רמ"א מקודשת וחכ"א אינה מקודשת ובסמכה דעתה פליגי דכ"ע אית להו דשמואל דאי מחלה מחול ע"ש ואי סה"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה ואפשר מק"ו דקאמר ר"מ מקודשת מדבריהם לאיצטרוכא גיטא וכו' עכ"ל וקרובים דבריו לדברי רבי' ירוחם ז"ל ושלא כדעת מרן הב"י וכמדובר וע"ע בתוס' סוכה דף ל' בד"ה שינוי החוזר וכו' ע"ש וכבר הארכתי בדרושים בס"ד כדבר האמור ואחרי מופלג זמן זמנם זמניהם השמש יצא על הארץ והארץ האירה או"ר בעד או"ר עד שנתמלא כל הבית אורה זה ספר כתב רבינו הגדול מוהריט"א ז"ל הסומך על שולחן אביו גדול בדורו הרב החסיד בס' קהלת יעקב בקו' מ"ס דרבנן במערכת אות א' סי' דמקהי אקהתא לרבוותא דס"ל קנין אגב מדרבנן מהך מעשה דר"ג וזקנים ומפ' הזהב וכדוקיי שש אנכי שכיוונתי בזה לדעת גדול הנאמר ועוד הק' הרב ז"ל ממ"ש התוס' בקידושין דף ה' בד"ה שכן פודין וכו' דאמאי לא עביד ק"ו מקרקעות שאינם מוצי' ואפ"ה מכניסות שטר שמוציא אינו דין שמכניס ותי' דאיכא למיפרך מה לקרקע שכן קונין מטלט' אגבן תאמר בשטר עכ"ל אלמא דס"ל דקנין אגב מדאורייתא ע"ע והנלע"ד לחדש דבר מעתה דלא נחלקו אבות העולם בקנין אגב אי מדאורייתא אי מדרבנן אלא במקנה לו מ"ט שאינם מונחים ע"ג אותה קרקע שהקנה לו אבל מ"ט שהם מונחים ועומדים ע"ג אותה קרקע הקנויה לו לכ"ע הוי מדאורייתא ודמות ראיה ממאי דס"ל לרבי' ז"ל דהא דאסיקנא בגמ' אגב וקני בע"י דוקא באינן צבורין אבל בצבורין תיסגי ולא בעי למימ' אגב וקני ע"ש אלמא דבצבורין אלימא קנייתה וכד דייקנא פורתא אשכחנא דלאו מלתא היא דא"ה כי קא מבעיא ליה התם בקידושין דף כ"ו מי בעי' צבורין או לא ע"כ היינו מדרבנן דאפי' מדרבנן לא קני באגב אלא בצבורין או"ד בהקנאה מדרבנן לא בעי' צבורין א"ה מאי פשי' ליה מהך דר"ג וזקנים דקאמ' ומקומו מושכר לו אלמא בעי' :צבורין ומאי פשיט מינה שניא ההיא דלא פרשת מתנות דמן התורה בעי' דוקא צבורין וכי קא. קמבעיא ליה בהקנאת אגב דלא הוי אלא מדרבנן ומה שהק' עוד הרב שע"ה מדאמ' יכיר למ"ל אי בעו ניתביה ליה במתנה וכו' ודחיק לאוקומה בשנפלו לו נכסים והוא גוסס אמאי לא מוקי קר' בדאית ליה נכסי במד"ה ולא מצי לאקנויינהו ניהליה לא בשטר ולא בחליפין ולא במשיכה ובאגב אינם נקני' ד"ת אלא מדרבנן אהא איצטריך קרא יכיר לאקנויינהו ניהליה בהכרתו דלא הוה מצי לאקנויינהו לאחר אלא ש"מ קנין אגב מדאורייתא א"כ הו"מ לקנות באגב ויכיר למ"ל אהא דחיק ומוקי. בגוסס ע"ע ז"ל ולענ"ד אכתי קשה דע"כ לא כת' התוס' דקנין אגב מדאורייתא אלא בדאית ליה ארעא אבל בדלית ליה ארעא לא קני אלא מדרבנן כמ"ש התוס' שם בהגוזל א"ה הדרת קושי' הרב לדוכתא לוקמא בדאית ליה נכסי במד"ה ולית ליה ארעא דהשתא לא קניי' אלא מדרבנן אמטו להכי איצטריך קרא דיכיר אלא פשי' דתלמודא מעיקרא משני לה בפשי' דאיצטריך קרא לנכסים שנפלו לו לאחר שהכיר ומשום דאותביה מר"מ דאמ' אדם מקנה דשב"ל תירץ לדיבוריה שנפלו לו. לאחר מכאן דקאמר לר"מ כשהוא גוסס כנלע"ד נכון

גם מדברי הרא"ש ז"ל בפ"ק דבכורות בעובדא דמרי בר רחל דהוה מקני אודנייהו וכו' שכת' ע"ז והמחוור שבכולן שיקבל מן הגוי פרוטה ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם ויקנה לו אוזן הבהמה וכו' עכ"ל וממ"ש ויקנה לו המקום וכו' ולא קאמר ויקנה לו סתם ואגבן יקנה לו אזן הבהמה ש"מ משום דס"ל דקנין אגב לא הוי אלא מדרבנן משום הכי להפקיע הבכורה שהיא מדאורייתא לא מהני בה קנין אגב שהוא מדרבנן וכדעת התוס' בהגוזל הנאמרי' באמת אבל קנין המקום שהוא מדין חצר קונה מדאורייתא וחצירו קונה לו אזן הבהמה ופוטרה מן הבכורה אמור מעתה מרן בש"ע י"ד סי' שכ"א שהעתיק לשון הרא"ש שכת' ויקנה לו המקום עכ"ל דס"ל כדעת הרא"ש משום דקנין אגב לא הוי אלא מדרבנן ובהקנאה דרבנן לא מהני להפקיע הבכורה שהיא מדאורייתא ולפ"ז ק' על מרן בש"ע אה"ע סי' כ"ח ס' ג' דפסק בסתם דהמקדש במע"ג מקודשת סתם דמשמע דמקודשת מדאורייתא וכך הוא דעתו שם בב"י ופליג אמ"ש רבי' ירוחם דס"ל דאינה מקודשת אלא מדרבנן כיון דעיקר הקנאת הממון ע"י מע"ג א"א מדרבנן א"כ אמאי גבי בכורה כת' שיקנה לו המקום דהו"ל הקנאה מדין חצר שהיא מדאורייתא בהקנאת אג"ק תיסגי ליה אע"ג דהיא מדרבנן וכזאת וכזאת ק' ע"ד רבי' ירוחם ז"ל שלענין קידושין במע"ג פסק דאינה מקודשת אלא מדרבנן ובס' אדם נתיב ח"ב כתב וז"ל המוכר עובר בהמתו לנכרי וכו' ולצאת ידי שניהם יקבל מעות מהגוי בשביל אזן הבהמה כדי פרוטה וימשוך הבהמה או יקנה לגוי המקום שהבהמה עומדת שם ויקנה לו אגביו אזן הבהמה וכו' עכ"ל ודבריו סתומים דמתחי' כת' כלשון רבו הרא"ש ז"ל יקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם דמשמ' מדין חצר מקנה לו דהוי קנין דאורייתא ואח"כ כת' ויקנה לו אגביו וכו' משמע מדין אגב ואי מדין אגב הוא למ"ל הקנאת מקום שהבהמה עומדת שם דקי"ל צבורין לא בעי' ועוד דעכ"ל דס"ל לרבי' ירוחם דקנין אגב דאורייתא ושלא כדעת הרא"ש רבו דאי ס"ל דאין קנין אגב אלא מדרבנן היכי מצי למפטר מהבכורה שהיא מדאורייתא והא מר הוא דאמ' בהמקדש במע"ג אינה מקודשת אלא מדרבנן