משכנות הרועים קצה

אפי' אמת כמטלטלי דמו אין להם אונאה דאינם נקנים מיד ע"ש ולדברי הגאונים אין ראיה

וראיתי להש"ך שהשיג על הסמ"ע מעין זה : והסכים לס' מרן אמור מעתה זכה הקונה במקחו דאם עיקר הקנייה בשטר ההטבה כבר נתבאר בסי' ס"ו דאין בשטרות אונאה ואם בקרקע כבר נתבאר דאין להם אונאה וכ"ש אנן דבתר מרן גרירי דפ' אפילו שוה דינר באל"ף אין בהם אונאה איברא דלכאורה יש לזכות למוכר דאיכא מ"ד דהא דאין אונאה בקרקע דוקא בקרקעות א"י אבל קרקע ח"ל דינו כמטלטלי ומה"ט כתבו דהא דאין נשבעין על הקרקע דוקא קרקע א"י ולא של ח"ל מיהו הראב"ד חולק בזה וכוותיה פסק מרן בסי' צ"ה לענין שבועה וה"ה לענין אונאה וא"כ זכה הלוקח במקחו

איברא עדיין הלב מהסם במ"ש בשטר המכר וז"ל ובעת שטר ההטבה הנז' בעיר ארג'יל מופקד ביד איש או זולתו וכו' בעד זה הסך מכר לו שטר ההטבה הנז' וכל הכח שיש לו בין בחזקות בין בקרקעות ומו"מ ילך פ' ויזכה בשטר ההטבה זכיה גמורה ויחזיק בחזקות וקרקעות הנז' ח"ג וכו' לכשיכלה הזמן הנז' בשטר ההטבה הנז' וכו' עכ"ל. אמור מעתה יש מקום חיקור דין ולומר זה מה מכר ואידך מה קנה שאם עיקר המכיר' שמכר לו שטר ההטבה והכח שיש לו בה בזה נראה פשוט דלא קנה דקי"ל אותיות אינם נקנין אלא בכת"ומ כדאיתא בבתרא דע"ו וטו"שע סי' ס"ו שצריך שיאמר המוכר לקונה קני לך האי שטרא איהו גופיה וכל שעבודיה וימסור לו השטר ואם השטר אינו מצוי אצלו אע"פי שכתב לו בשטר המכירה קני לך האי שטרא וכל שעבודיה לא קנה כמ"ש הטור שם בשם הרמב"ן ובע"הת ושכ"ד רבינו האיי ז"ל וכן פסק מרן בס"ד ע"ש ואפי' למ"ד דמהני קנין חליפין עם הכתיבה היינו שיכתוב לו קני לך האי שטרא וכו' ע"ש ואם עיקר המכר בקרקעות והחזקות נחזי אנן כיון דהשתא אינו ברשותו ולכשיקחם ימכור אותם א"כ הו"ל דבר שאינו ברשותו דאינו בר הקנאה וכמ"ש שדה זו לכשאקחנה מכורה לך לא אמר כלום כמו שנתבאר בטוש"ע סי' רי"ח ע"ש ולא דמייא להא דתנן בפ' י"נ דקל"ד הכותב נכסיו לבניו לאח"מ וכו' מכר הבן אין ללוקח אלא עד שימות האב והיא הלכה פסוקה כמ"ש בטוש"ע סי' רנ"ו ע"ש אלמא אע"ג דהשתא אכתי לא מטא לידיה מכי מטא לידיה זוכה בה הלוקח גם בירוש' ס"פ השואל המשכיר בית לחבירו ובקש למכרו אמר ר"א לא עלה ע"ד שימות זה ברעב ר' זירא ור' הילא תריהון מרין מכל מקום קני לו אלא דו א"ל שבקיה עד ימלא אנקלווסים דידיה ופי' הרא"ש ז"ל דס' השואל מ"מ קנוי לו אלא שידור עד שיכלה זמנו ע"ש ופסקוה הטוש"ע בסי' שי"ב ע"ש דשאני הכא דלכי מיית הדרא ארעא למקבל מתנה מאליה בלתי שום מעשה כלל וכן בהשוכר לכי משתלם זמניה הופקע כחו ממילא וא"צ לשום מעשה משא"כ בנ"ד דצריך החזרת מעות וקנין מחדש הא ודאי דמיא לשדה לכשאקנה לא אמר כלום וגם נמצא למוהרש"ל בתשובו' סי' ל"ו במוכר קרקע לזמן דפסק דיכול למוכרו לאחר שכלה הזמן ע"ע היינו כשמוכרה לו לזמן קצוב ולאחר הזמן תיפוק ארעא דא בלא כסף ומכירה זו כתבה רבי' ז"ל בפכ"ג מה' מכירה דין ה' וכ' המ"מ ז"ל דנלמד משדה החוזרת ביובל ע"ש ופסקה הטוש"ע בסי' קי"ב ע"ש והו"ל כעין שוכר דבמשלם זמניה פקע זכותיה מארעא ומצאתי און לי מדברי התוס' בערכין דנ"א בד"ה ה"ג הקדישו וכו' ע"ש ואע"ג דאכתי לא אתנח להו הך דפ' הרבית וכתב הסמ"ע בסי' ר"ח שאע"פ שהתוס' בתמורה חילקו בין איסור הקדום לאיסור שבדה הוא כיון דבלא"ה הק' קו' אחריתי לא קם להו דהך שינוייא ע"ע דלא כתב כן אלא ליישב דעת הג"המר ועוד שכבר הארכתי בדרשותי להשיב ע"ד ז"ל והא דהכא ודאי טעמא דמסתבר הוא א"כ הדר דינא בנ"ד דצריך קניה מחדש הא ודאי לא דמיא אלא לאומר לחבירו שדה זו לכשאקחנה מכורה לך דקי"ל דלא אמר כלום ואין לחלק ולומר דשאני התם דאין בידו ליקח דמי יימר דמזדקק ליה בעל השדה למכור לו ואת"ל דמזדקק מי יימר דלא תבע יתר על כדי דמיה אבל בנ"ד ע"כ של קונה למכור ודמיה קצובים כאשר משפט כתוב בשטר ההטבה הנז' בכ"הג איכא למימר דחשיב כדבר שברשותו ומהנייא ביה הקנאה. הא ודאי ליתא תדע דאפי' במשכנתא באתרא דלא מסלקי חשי' מוחזק ביד המלוה והבכור נוטל בה פ"ש כדאיתא בפ' הרבית יע"ש ובאות ראיה כתיבנא ואחר כתבי זה מצאתי שאלה לאבי התעודה הרב מוהראנ"ח ז"ל סי' ק"ו ע"ש שנשאל בלאה שמכרה לראובן בתים וחזר הקונה וכתב לה שטר הטבה לזמן נועד ובתוך הזמן הנז' עמדה ומכרה הקרקע לזולת ופסק דאין במכירה ההיא כלום ע"ש שש אנכי שכוונתי לדעת גדול והעתיקו הרב המאסף ז"ל בסי' רי"א אות י"ד בהגב"י בלתי שום חולק

ואנכי לא אכחד דלעולם אני מסתפק בהטבות הנוהגות בחזרת הקרקע לבעלים הא' אי בעו שטר מכר מחדש או דתסגי להו בקריעת שטר המכירה וממילא הדרא ארעא למרה קמא ולא דמי בנותן במתנה קרקע לחבירו ואח"ך החזיר לו השטר דלא חזרה המתנה אלא עד שיכתוב א שטר אחר מחדש כדאי' בגמ' דב"ב דקס"ט וכמ"ש בטוש"ע סי' רמ"ה רנ"ט ובסי' ס"ו סי"ג ע"ש דהתם כיון דאינו מחויב להחזיר לו אלא איהו מדעתיה קיהיב אמטו להכי צריך שטר מתנה מחדש אבל הכא בנ"ד דע"כ צריך למיהדר ליה ומעיקרא אדעתא דהכי הוא דנחית לארעא איכא למימר דלא בעי שטר מחדש ונלע"ד דיש לברר דין זה מהא דגרסי' בפ"ק דמציעא דף ט"ז אמר שמואל מצא שטרי הקנאה בשוק יחזיר דאי כתב ללוות ולא לוה הא שעבד נפשיה ואי לפירעון ל"ח דאם איתא דפרעיה הוה קרע שטרא ואותביה מדתנן וכל מעשה ב"ד וכו' ומוקי דלאו בשט"ח דכתיבי עלייהו הנפק אלא בשטרי אדרכתא ואחלטתא דאיהו דאפסיד אנפשיה ופירש"י ז"ל שאם פירעו ולא קרע השטר ואם דוחהו לומר אבד היה לו לומר כתוב לי שטר אחר מיד עכ"ל מפי' ז"ל נר' דא"צ לכתוב לו שטר אחר אלא היכא דאמר לו הלוה אבד השטר אבל בלא"ה כיון דקרע לשטר החלטאתא סגי והדרא ארעא למרה וכן מתבאר עוד מדבריו שכתב וז"ל והכותב אינו טועה עכ"ל משמע להדיא דסברא הוא כיון דאין כתוב מחדש וכתב וז"ל טועה והוא קמ"ל דהכותב אינו טועה גם מדברי רבינו ז"ל שכתב בפכ"ב מה' מלוה וכשנותן לו מסתלק מיד יראה דא"צ עוד לשום מעשה אלא שמאליו ומעצמו הוא מסתלק וכמו שדקדק הרב הנמק"י שם והעתיקו מרן בכ"מ בפכ"ב מה' מלוה דין ו' ושלא כדברי הרמב"ן שהצריך לכתוב שטר אחר עכ"ל אמנם במקובצת לשם מצאתי שהביא משם הרמב"ן והרשב"א והריטב"א ז"ל דס"ל דלעולם צריך שטר אחר מחדש ע"ע ולדינא אנן דבתריה דמרן גרירנא