משכנות הרועים קפד

הקרי ולא הקדיש דמיהן כדקאמר אייתי קרי וכו' אמר הרי הם מוקדשין וכו' וכ"כ רש"י ז"ל שהיה רוצה לאוסרן להם עכ"ל וה"נ מדאמר ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו דאי בהקדיש דמיהן אמאי אינם שלו ולא תול"ל אלא שאינם ברשותו ותו דכד לא קייצי דמייהו. דהוו הקדש היינו אקרי גופויהו דהו"ל בפקדון לגבינהו דבפקדון כל כמה כמה דלא כפריה מצי מקדיש כמ"ש הרי"ף ז"ל שם ומהכא מוכיח הנמק"י וכן הוא בת"ד בפרק הספינה דף פ"ח ע"א ע"ש אבל להקדש מלוה מפרק י"ן מייתי לה ע"ש וזה פשוט וכן מצאתי להרמ"ה ז"ל בחי' לשם שפירש כן כרש"י ז"ל ע"ש נמצאת אומר בנ"ד דלא הקדיש קרקע אלא שט"ח כיון דלא הקנה שעבודם בכתיבה לא מהניא להו מסירה לכו אמרינן דאמירתו להקדש עניים כהקדש למזבח ולבד"ה כיון דלא. אמר וכל. שעבודיה כמ"ש הריטב"א ז"ל משם רבו ז"ל שו"ר להרב כרם שלמה ז"ל בח"המ סי' ע' שכ' במקדש לעניי' שט"ח דלא מהני ע"ש

איברא דאכתי איכא למימר דשאני חוב. שעל הקרקע כיון שהקרקע ממושכן למלוה וכ"ש כשכותבין בשטרי דמשכנתא ומעתה ילך המלוה ויחזיק בקרקע ההוא ויקדיש ויוריש וימכור וכו' א"כ הו"ל כמקדיש הקרקע ונהי דמצי לוה מסלק למלוה בזוזי הא מיהא יש לו שייכות בצד מה על הקרקע ושפיר מצי חייל ההקדש דחשבינן ליה ברשותיה שהרי יכול להקנות על ידו משא"כ בשאר שט"ח דעלמא דאע"ג דשעבודא דאורייתא לא שעבד הלוה עצמו את הקרקע כמו הממשכן קרקע שלו ביד המלוה וא"כ מקדיש קרקע קרינן ביה כד דייקינא פורתא אשכחנא דלאו מלתא היא דבפ' כ"ש דל"א איפליגו אביי ורבא בב"ח המלוה את חבירו ושעבד לו נכסיו שאם לא יפרע מנכסיו דלאביי למפרע הוא גובה ואי אקדיש מלוה. בתוך זמן ההלואה ומטא זמנא ולא פריק הוברר הדבר דמעיקרא דידיה הוי ושפיר חל ההקדש ולרבא מכאן ולהבא הוא גובה ואע"ג דמטא זמנא ולא פריק לא אמרינן אגלאי מלתא דמשעתא קמייתא קיימא ארעא ברשותיה דמלוה וחל ההקדש אלא דהשתא הוא דקני ליה כיון דאילו הו"ל זוזי ללוה הוה מצי מסלק ליה למלוה אשתכח דהשתא הוא דקני וכי הקדיש לאו. דידיה הקדיש ולא חל ההקדש למפרע א"כ בנ"ד לא חל ההקדש על הקרקע דאע"ג דמטא זמנא ולא סלקיה מצי למהדר ביה דקי"ל הלכתא כרבא לגבי אביי וזה מוסכם מכל הפוסקים

וראיתי לרש"י ז"ל שכתב בד"ה כי פליגי בהקדש . מלוה וכו' את הקרקע המשועבד לו ולא הקדיש את החוב אלא הקרקע וכו' עכ"ל וממרוצת דבריו יראה דאילו הקדיש החוב היה חל ההקדש משא"כ עכשיו שלא הקדיש אלא הקרקע וכיון דהו"מ לסלוקיה לא חל ההקדש ומצי הדר ביה ואתמהה איך עומד סברת רש"י הלזו נגד כל הפוסקים אם לא שנאמר שרש"י ז"ל יסבור דמיירי במלוה בשטר וכמ"ד דמצי מקדיש ע"י כת"ומ וכמ"ש הרשב"א והריטב"א ז"ל כמדובר והקשה שלא הקדיש החוב ר"ל ע"י כת"ומ וה"נ מסתברא דתלמו' תרתי קאמר דזבין מלוה ומקדיש מלוה וכו' ובודאי דבחוב. דעלמא נהי דבע"פ אין בו צד להקנות אלא במעמ"ג הא מיהא בחוב שבשטר מצי מזבין ע' כת"ומ ודכוותה בהקדש נמי דהיינו שהקדיש השט"ח

וראיתי להרב המאור ז"ל שם שכתב דבמשכון : מטלטלי אפי' שבשעת הלואתו משכנו אף ע"ג דלא א"ל מעכשיו אי אקדיש שפיר חל ההקדש אפי' לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה כיון דאיכא צד דשלא בשעת הלואתו אקני ליה. למשכון אהנייה. ליה תפיסתו שהוא קנוי לו משעת הלואתו אבל בקרקע עד דא"ל מעכשיו ע"ע באורך וא"כ בשטרי משכנתא דידן דכותבין ומע"ומ ילך המלוה ויחזיק ויקנה וכו' יראה דאי אקדיש שפיר אקדיש ולאו. מלתא. היא. חדא לא הזכיר על דל שפתיו רק השט"ח. ועוד דהתם בשלאו פדאו הלוה. אמטו להכי כי אמ"ל מעכשיו אשתכח משעתא קמייתא קנה ליה אבל בנ"ד לגוביינא ופדייה קיימי ואין כאן מקום חלות ההקדש כלל דהו"ל מקדיש דבר שאינו. שלו. ובלא פדאו נמי והרמב"ן ז"ל בספר המלחמות הק' עליו וכתב בתוך דבריו ולא שמענו לשטר שיש בו אחריות נכסים שיהיה מלוה יכול למוכרו ולהקדיש אע"פי שא"ל מעכשיו וקנו מידו וכו' עכ"ל וע"כ ל"פ רבוותא אלא. במוכר ומקדיש קרקע המשועבד. אבל השט"ח כי היכי דמהני. ביה מכירה ע"י כתומ ה"נ בהקדש על ידי כת"ומ ליד הגזבר וכדעת מור"ם בשם הרשב"א ז"ל כמו שנתבאר ואע"ג דהנמק"י בשם הר"ן ס"ל דאפילו מלוה בשטר לא מצי מקדיש איכא למימר דבשטר משכנתא מודו שפיר כביתו שהוא ברשותו דהא גבי בכור נמי בעי' אשר ימצא לו פרט לשאינו מצוי אצלו וקי"ל דבהניח לוה שטר משכונה על קרקע באתרא דלא מסלקי דבכור נוטל. בה פי שנים כדאיתא בפ' הרבית ובש"ע סי' רע"ח ס"ז ע"ש ואנן בדידן אתרא דלא מסלקי בתוך הזמן שכך כותב לוה למלוה ובתוך הזמן אינו רשאי לפדות דחשבינן לה מוחזקת היא בידו אלא דצריכין למודעי דאם עבר זמנה בעת ההיא או לא כמ"ש מרן ז"ל בסי' רע"ח ע"ש אלא דיש לחלק דשאני גבי בכור דכל שאינו ראוי חשיב שפיר מצוי הילכך כיון דקנה קרקע לשעבוד תו לא מקרי ראוי אבל גבי הקדש. דבעינן שיהיה ברשותו ממש כל המחוסר גוביינא לא מקרי ברשו' ועיין בטוש"ע י"ד סי' רנ"ח ס"ח שכתב באומר חוב שיש לי על פ' יהיה להקדש או לצדקה דאינו כלום ע"ש ולא ביאר דאפי' חוב שבשטר משמע דס"ל דמלוה בשטר יכול להקדיש ולדעת הטור דאף בהקדש עניים אמירה כמסי' תסגי להו בכתי' לחוד ולדעת מרן ז"ל בעי' כת"ומ כמבואר ומרנא הב"י ז"ל שם הביא ע"ד הטור דעת הנמק"י בשם הר"ן דס"ל אפי' חוב שבשטר ולפ"ד הרמב"ן ז"ל בס' המלחמות אפי' שכתוב בו אחריו' נכסים אם הקדישו אינו קדוש וראיתי למהר"א ששון ז"ל בתשו' סי' קנ"ט שהביא דברי המרדכי בפרק הספינה גבי ההוא גברא דאייתי. קרי וכו' ואמר מוקדשים הם לשמים ע"ש בדף פ"ח דסבר לה מר דאפי' במלוה ע"פ אם הקדישה מוקדשת ואע"פי שהרי"ף. ז"ל כתב גבי ההוא גברא דתקע וכו' דכל שאינה ברשותו אע"פי שיכול להוציאה בדיינים אינה הקדש שאני התם דלעולם לא בא לידו זה החוב של צער ונזק משא"כ בשאר ההלואה דממונו היה אצלו ע"ש שהאריך ואח"ה מעצמותיו הקדושים אין דברי הרי"ף ז"ל סובלים דבר זה דלא אשכחן אלא פקדון ואיני צריך לברר יותר והרב עצמו בסו"ד חזר וגמגם על דבריו ע"ש וגם ראיתי למוהרמ"א ז"ל בתשובה סימן מ"ח בס"ה שכתב שאין לסמוך ע"ד המרדכי ז"ל הללו נגד רבוותא הוא ומעתה אם אמרנו שדברי רש"י ז"ל דפסחים כפשוטן דבחוב מצי מקדיש ומיירי בדלא נקיט שטרא נמי מצאנו להמרדכי. דגברא רבה דקאי בשיטתיה

וראיתי. להרמ"ה ז"ל בשי' לשם בסי' קכ"ג דפשיט'